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STRÖMER RECHTSANWÄLTE

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Werbe-SMS: Nur die Ruhe bewahren
Gegen störende SMS-Werbung kann man sich wehren

Rechtsanwalt Tobias H. Strömer (Juli 2001)

Unaufgefordert zugesendete Kurznachrichten mit Werbebotschaften stören viele Handy. Benutzer. Wer sich dagegen wehren möchte, hat das Recht auf seiner Seite.

Die Zahl der Handykunden in Deutschland hat Anfang Februar die 50-Millionen-Marke überschritten. Kein Wunder, dass immer mehr Firmen sich diese Klientel für ihre Werbebotschaften erschießen möchten. Der Short Message Service (SMS) bietet diese Voraussetzungen.

Die Berliner Berlecon Research hat in einer Untersuchung der mobilen Dienste in Deutschland ermittelt, dass im vergangenen Jahr zwischen 12 und 14 Milliarden SMS-Botschaften gefunkt worden sind. Größere Unternehmen können ihre Nachrichten über ein Gateway der Mobilfunkbetreiber schicken und zahlen so nur ein paar Pfennige pro Nachricht. Kleine Existenzgründer bedienen sich ganz einfach eines gesponserten SMS-Versands im Internet, Die nötigen Handy-Nummern, liefern Verzeichnisse auf CD-ROM oder im Internet.

Schlafstörung

Werbung per Kurznachricht kann den Empfänger erheblich stören. Wer sonntagsmorgens wegen einer lapidaren Werbebotschaft ans dem Bett geklingelt wird, dürfte darüber wenig Freude verspüren. Wenn gar eine wichtige Nachricht nicht mehr zugestellt wird, weit der Speicherplatz des Handys nicht mehr ausreicht, kommen sogar finanzielle Schäden in Betracht.

Der deutsche Gesetzgeber hat ich in der Frage der Zulässigkeit unerwünschter SMS-Werbung bislang vornehm zurückgehalten. Nach der Fernabsatz-Richtlinie der Europäischen Union war vorgesehen, dass nur die Werbenutzung von Voice-Mail-Systemen und Telefax-Geräten einer Zustimmung der Besitzer bedürfen soll. Die Benutzung anderer Systeme (wie E-Mail oder SMS) sollte also auch ohne Einwilligung zulässig bleiben. Die Umsetzung der Richtlinie, das mittlerweile geltende Fernabsatzgesetz, behandelt dieses Problem aber nicht. Unser Parlament überlässt die Lösung solcher Fragen offenbar lieber den Gerichten.

Die haben sich tatsächlich schon öfter mit verschiedenen Formen unerwünschter Werbung beschäftigt. So halten sie die Briefkastenwerbung grundsätzlich für zulässig, weil der Empfänger die Werbung auf einen Blick als solche erkennen und wegwerfen kann. Unzulässig ist die Werbung aber dann, wenn der Empfänger durch einen Aufkleber am Postkasten deutlich macht, dass er keine Werbung wünscht. In diesem Fall würden durch die Postwurfsendungen das Selbstbestimmungsrecht des Empfängers missachtet. Was beim Briefkasten funktioniert, lässt sich fürs Handy naturgemäß nicht umsetzen. Aus der Rechtsprechung zu Telefon, Telefax und E-Mail lassen sich aber Analogieschlüsse ziehen.

Die unerwünschte Telefonwerbung, das so genannte ‚cold calling’, hat der Bundesgerichtshof für weitgehend nicht zulässig erklärt. Das Telefon ermöglicht ein unkontrolliertes Eindringen in die Privatsphäre, und normalerweise kann der Teilnehmer nicht erkennen, wer ihn da anruft. Nur wenn der Angerufene sein Einverständnis erklärt hat, entfällt die Rechtswidrigkeit. Ein solches Einverständnis kann zum Beispiel in der Angabe der eigenen Telefonnummer auf einer Antwortkarte liegen.

Darauf aufbauend wurde auch die unerwünschte Telefaxwerbung für unzulässig erklärt. Die Gerichte begründen dies mit dem Interesse daran, dass das Faxgerät jederzeit erreichbar sein und nicht durch überflüssige Nachrichten verstopft werden soll. Auch die Kosten für Strom, Papier und Toner fallen ins Gewicht. Nur wenn der Empfänger einverstanden ist, darf die Werbung auf den Weg gehen.

Kostenfrage

Mittlerweile gibt es auch zur Zulässigkeit von unerwünschter Werbung per E-Mail ('Spam') Urteile. Vor allem die Landgerichte in Berlin und Ellwangen haben darauf hingewiesen, dass durch das Abrufen von E-Mails aus dem Postfach Kosten entstehen - und das, bevor erkennbar ist, ob es sich um Werbung handelt.

Für die neue Form der unerwünschten Werbung per SMS bedeuten diese Gerichtsentscheidungen: Auch die SMS dringt ohne Vorwarnung in den Privatbereich des Empfangen in. Deaktivieren lässt sich der SMS-Empfang zurzeit überhaupt nicht.

Im Unterschied zu E-Mail-Werbung entstehen dem Empfänger zwar keine Kosten, allerdings können zu viele Botschaften den Empfang weiterer SMS schnell blockieren. Einige Mobilteleforte erlauben nur das gleichzeitige Speichern von zehn Nachrichten. Danach versuchen die Mobilfunknetze weitere 48 Stunden lang, eine SMS zuzustellen - dann ist aber Schluss, und so könnte eine wichtige Nachricht verloren gehen. Wichtige Mitteilungen kommen so nicht an. Hier liegt die entscheidende Analogie zur Unzulässigkeit von Werbung beim Telefax.

Ausnahmen

Dies ändert sich, wenn sich ein Handybesitzer zum Empfang von Werbung bereit erklärt hat. Er kann ausdrücklich einwilligen, etwa, indem er auf einem Fragebogen ein Kreuzchen an der entsprechenden Stelle setzt. Das Einverständnis kann aber unter bestimmten Umständen auch unterstellt werden, zum Beispiel im Verhältnis zum eigenen Netzbetreiber. Dieser darf also - im gebotenen Rahmen - per SMS über neue Tarife informieren.

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