___________________________________

netlaw.de

STRÖMER RECHTSANWÄLTE

_____________________________________
 
 

Leitsatz

Eine vergleichende Werbung ist nur zulässig, wenn sie die Waren der betroffenen Mitbewerber nicht herabsetzt. Die Grenze zur Unlauterkeit nach § 1 UWG ist überschritten, wenn das Konkurrenzangebot im Vergleich mit dem eigenen Angebot als minderwertig herausgestellt wird.

BUNDESGERICHTSHO
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Aktenzeichen: I ZR 211/95
Entscheidung vom 5. Februar 1998

Aus dem Tatbestand

Der Beklagte warb mit der auf Wettbewerbsprodukte bezogene Aussage: "Billige Composite Rackets (Graphite-Fiberglas) muten wir Ihnen nicht zu." Die Kl. hat diese Aussage als herabsetzende vergleichende Werbung beanstandet und den Bekl. erfolglos abgemahnt. Der Bekl. hat eine Herabsetzung von Mitbewerbern, insbesondere der Kl., in Abrede gestellt. Das LG hat die Klage abgewiesen. Auf die Berufung der Kl. hat das Berufungsgericht (OLG München OLG-Report 1995,220) - unter Zurückweisung des Rechtsmittels i.ü. - dem Bekl. die Verwendung der Aussage untersagt

(...)

Aus den Gründen

(...)

II. Die Anschlussrevision des Bekl. hat keinen Erfolg. Das Berufungsgericht hat in der Werbeaussage "Billige Composite Rackets muten wir Ihnen nicht zu" im Ergebnis zu Recht eine nach § 1 UWG unzulässige vergleichende Werbung gesehen. Zwar besteht Veranlassung, die bisherige Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung, auf die das Berufungsgericht sich noch gestützt hat, zu ändern. Die Änderung wirkt sich im Streitfall aber nicht auf das Ergebnis aus.

1. Das Berufungsgericht ist in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung des BGH davon ausgegangen, dass ein Vergleich der eigenen Waren oder Leistungen mit denjenigen der Mitbewerber grundsätzlich nicht mit den guten Sitten zu vereinbaren sei, auch wenn die aufgestellten Behauptungen wahr und die abgegebenen Werturteile sachlich richtig seien, da jede Werbung, die die eigene Leistung durch eine vergleichende Herabsetzung des Mitbewerbers herauszustellen suche, mit den Grundsätzen des Leistungswettbewerbs in Widerspruch stehe. Der Mitbewerber solle sich nicht in einer unnötig herabsetzenden Form ein Urteil über fremde Waren oder Leistungen anmaßen (vgl. BGH GRUR 1972, 553,554; BGH GRUR 1988, 764,7667; BGH GRUR 1996, 983, 984). Diesem grundsätzlichen Verbot hat die Rechtsprechung allerdings schon früh einen allgemeinen Ausnahmegrundsatz gegenübergestellt, nach dem ein Vergleich der eigenen Ware oder Leistung mit derjenigen eines Mitbewerbers als erlaubt anzusehen ist, wenn hinreichender Anlas dazu bestand und die Angaben sich nach Art und Maß in den Grenzen des Erforderlichen und der wahrheitsgemäßen sachlichen Erörterung halten (vgl. BGHZ 49, 325,329; BGH GRUR 1974, 666, 668; BGH GRUR 1986, 618, 620; BGH GRUR 1989, 668,669; BGH GRUR 1997, 304, 305).

2. Nachdem inzwischen die Richtlinie 97/55/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6.10.1997 zur Änderung der Richtlinie 84/450/EWG über irreführende Werbung zwecks Einbeziehung der vergleichenden Werbung (Abl. EG Nr. L 290 vom 23.10.1997, S. 18) ergangen ist, ändert der Senat seine Rechtsprechung im Hinblick auf eine gebotene richtlinienkonforme Auslegung des § 1 UWG. Auf diese Möglichkeit sind die Parteien in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat hingewiesen worden.
Keiner Änderung bedarf dabei der Begriff der vergleichenden Werbung. Wie schon bisher und entsprechend Art. 2 Nr. 2a der genannten Richtlinie ist als vergleichende Werbung jede Werbung anzusehen, die unmittelbar oder mittelbar (zumindest) einen Mitbewerber oder die Erzeugnisse oder Dienstleistungen, die von einem Mitbewerber angeboten werden, erkennbar macht (st. Rspr..; BGH GRUR 19996, 502,506). Soweit der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung jedoch von einem grundsätzlichen Verbot der vergleichenden Werbung ausgegangen ist, dem er einen allgemeinen Ausnahmegrundsatz gegenübergestellt hat, wird an diesem Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht mehr festgehalten. Vergleichende Werbung ist nunmehr als grundsätzlich zulässig anzusehen, sofern die unter Art. 3a Abs. 1 lit. a - h der Richtlinie 97/55/EG genannten Voraussetzungen erfüllt sind.

Der BGH ist an einer richtlinienkonformen Auslegung nicht dadurch gehindert, dass die Frist für die Umsetzung der Richtlinie zur vergleichenden Werbung noch nicht abgelaufen ist. Lässt sich Richtlinienkonformität mittels einfacher Auslegung im nationalen Recht herstellen, so ist der Richter jedenfalls nach deutschem Rechtsverständnis befugt, sein bisheriges Auslegungsergebnis zu korrigieren und den geänderten rechtlichen und tatsächlichen Verhältnissen Rechnung zu tragen (vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. 1991, s. 314, 352 f.). Dies gilt grundsätzlich auch für den Zeitraum vor Ablauf der Umsetzungsfrist (vgl. Lutter, JZ 1992, 593, 605; Roth, ZIP 1992, 1054, 1056 f.; ausdrücklich für die hier in Rede stehenden Richtlinie Sack, WRP 1998, 241,242 ff. m.w.Nw. auch zur Gegenmeinung).

Die Richtlinie ist eine Harmonisierungsrichtlinie nach Art. 100a Abs. 1, 189 Abs. 3 EVG. Derartige Richtlinien zur "Angleichung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften" richten sich in erster Linie an die Mitgliedstaaten und geben ihnen auf, durch entsprechende Gesetze die in der Richtlinie zur Harmonisierung festgelegten Grundsätze in das innerstaatliche Recht umzusetzen. ... Mit der jetzt erlassenen Richtlinie 97/55/EG steht § 1 UWG in der Ausprägung, die diese Bestimmung in der Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung bisher erfahren hat, nicht in Einklang. Die weite Fassung dieser Generalklausel erlaubt jedoch eine richtlinienkonforme Auslegung durch die Rechtsprechung. Adressat des Umsetzungsgebots sind nicht allein die gesetzgebenden Körperschaften. Vielmehr obliegt es allen Trägern der öffentlichen Gewalt in den Mitgliedstaaten, die zur Erfüllung der Umsetzungsverpflichtung erforderlichen Maßnahmen zu treffen (Art. 5 EGV).dies gilt im Rahmen ihrer Zuständigkeit auch für die Gerichte; sie haben das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen (ausdrücklich EuGH NJW 1984, 2021,2022; neuerdings EuGH WRP 1998, 290, 293 Tz 40 m.w.Nw.).

Die Verpflichtung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung gilt freilich nicht bereits mit der Verabschiedung der Richtlinie. Art. 189 Abs. 3 EGV räumt den Mitgliedstaaten bei der Umsetzung von Richtlinien ein Ermessen ein, das in erster Linie vom Gesetzgeber ausgeübt werden muss. Die (insoweit subsidiäre) Verpflichtung der Gerichte zur richtlinienkonformen Auslegung der innerstaatlichen Gesetze setzt grundsätzlich erst dann ein, wenn der Gesetzgeber bis zum Ablauf der Umsetzungsfrist nicht tätig geworden ist und der Inhalt der Richtlinie insgesamt oder im angewendeten Bereich eindeutig ist (vgl. EuGH NJW 1997, 3365, 3367 Tz 43; BGH GRUR 1993, 825, 826, m.w.Nw.; BGH, U. v. 22.1.98 - I ZR 113/95, Umdr. S. 14).

Der Senat hält es indessen beim gegenwärtigen Stand der Rechtsentwicklung für geboten, die Richtlinie 97/55/EG auch schon vor Ablauf der 30monatigen Umsetzungsfrist zu berücksichtigen. die Generalklausel des § 1 UWG ermöglicht ein Änderung des deutschen (Richter-)Rechts (vgl. auch Erdmann/Bornnkamm, GRUR 1991, 877,880). Sie verweist für die Beurteilung wettbewerblicher Verhaltensweisen auf den Wertmaßstab der guten Sitten. Damit eröffnet sie die Möglichkeit zu richterlicher Rechtsfortbildung und zu einer Rechtsanwendung, die der Entwicklung des Wirtschaftslebens und einem Wandel der Verkehrsauffassung sowie auch langfristiger Änderungen der Auffassung der Allgemeinheit Rechnung tragen kann (vgl. Köhler/Piper, a.a.O., Einf. Rdnr. 145). Die Entwicklung der vergleichenden Werbung in der Rechtsprechung verdeutlicht dies (näher dazu v. Gamm, Wettbewerbsrecht, 5. Aufl., Kap. 22 Rdnr. 33 ff.). Sie ist durch eine schrittweise Lockerung gekennzeichnet, die inzwischen zur Anerkennung eines - über die bisherigen Einzelausnahmen hinausgehende - allgemeinen Ausnahmegrundsatzes geführt hat; ohnehin ist der Verbotsgrundsatz nicht immer streng angewendet worden (vgl. u.a. BGH GRUR 1987, 49, 50 m. zust. Anm. Sack; BGH GRUR 1997, 227, 228; BGH GRUR 1997, 539, 540 f.; auch BGH GRUR 1992, 625). Im Schrifttum ging die Tendenz im Interesse einer besseren Markttransparenz und Information schon bisher zu einer weiteren Lockerung. Es wurde auch darauf verwiesen, dass der Streit über die Frage, ob eine vergleichende Werbung grundsätzlich erlaubt oder verboten ist, in seiner praktischen Bedeutung nicht überschätzt werden dürfe (vgl. Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 1 Rdnr. 335).

Im Zuge der Harmonisierung des Lauterkeitsrecht ermöglicht die Generalklausel des § 1 UWG nunmehr eine frühzeitige Anpassung an die europäischen Rechtsentwicklung anstelle einer Festschreibung bisheriger (abweichender) Rechtsprechungsgrundsätze, die ohnehin spätestens nach Ablauf der Umsetzungsfrist keinen Bestand mehr haben. Dies entspricht der Rechtsprechung des Gerichtshofs der Europäischen Gemeinschaften, wonach die Mitgliedstaaten Maßnahmen zu unterlassen haben, die von der Zielsetzung einer Richtlinie wegführen (so jüngst EuGH WRP 1998, 290 ff.): Eine Richtlinie entfalte gegenüber den Mitgliedstaaten, an die sie gerichtet sei, schon vom Zeitpunkt ihrer Bekanntgabe an Rechtswirkung (Art. 191 Abs. 2 EGV). Den Mitgliedstaaten könne zwar kein Vorwurf gemacht werden, wenn sie die Richtlinie nicht vor Ablauf der Umsetzungsfrist, die ihnen die für den Erlas der Umsetzungsmaßnahmen erforderliche Zeit geben soll, in ihre Rechtsordnung umsetzen. Gleichwohl obliege es ihnen, während der Umsetzungsfrist die erforderlichen Maßnahmen zu ergreifen, um sicherzustellen, dass das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel bei Ablauf der Frist erreicht werde (EuGH WRP 1998, 290, 293 Tz 41-45).

Die Bedenken, eine richtlinienkonforme Auslegung der nationalen Gesetze durch die Gerichte vor Ablauf der Umsetzungsfrist greife in die Kompetenzen des Gesetzgebers ein (so u.a. Brechmann, die richtlinienkonforme Auslegung, 1994, S. 265; Ehricke, RabelsZ 59 (1995), 598, 621; Götz, NJW 1992, 1849, 1854), sind unbegründet, solange sich die Konformität mittels Auslegung im nationalen Recht - hier die Generalklausel des § 1 UWG - herstellen lässt und soweit dem Gesetzgeber ohnehin kein Spielraum bei der Umsetzung bleibt. Vom letzterem ist jedenfalls insoweit auszugehen, als im Streitfall auf dem Begriff der vergleichenden Werbung (Art. 2 Nr. 2a) sowie auf den in Art. 3a herausgestellten Grundsatz und die dort geregelten Zulässigkeitsvoraussetzungen zurückgegriffen wird. Die Richtlinie überlässt den Mitgliedstaaten zwar die Wahl der Form und der Mittel der Umsetzung (Art. 189 Abs. 3 EGV), der Inhalt einer Umsetzungsmaßnahme muss jedoch den zwingenden Vorgaben der Richtlinie entsprechen. Dabei mag nicht ausgeschlossen sein, dass auch - sofern man dies mit der Zielrichtung der Richtlinie für vereinbar hält - ein gesetzgeberische Ausgestaltung des Inhalts denkbar erscheint, vergleichende Werbung im Grundsatz zu verbieten, wenn die Voraussetzungen nach Art. 3a abs. 1 a - h der Richtlinie nicht erfüllt sind. dies könnte besser in das bisherige System des deutschen Wettbewerbsrechts passen, würde aber nichts daran ändern, dass die für die Entscheidung letztlich maßgebenden Zulässigkeitsvoraussetzungen identisch sind, gleichgültig welcher rechtliche Ansatz gewählt wird. Eine andere Frage ist es, ob vergleichende Werbung im Umkehrschluss zur Regelung in Art. 3a Abs 1 immer zu untersagen ist, wenn die dort genannten Voraussetzungen nicht erfüllt sind (so Plassmann, GRUR 1996, 377, 381; Tilmann, GRUR 1997, 790 mit Fußn. 9; Funke, WM 1997, 1472, 1473 f.; a.A. Sack, GRUR Int. 1998, 263, 270). Falls insoweit ein gesetzgeberischer Spielraum anzuerkennen wäre, würde dem durch die vorliegende Entscheidung noch nicht vorgegriffen. Dies gilt ebenso für die auslegungsbedürftige Frage, welche Anforderungen an die Irreführung bei Werbevergleichen zu stellen sind. Die Berücksichtigung der Richtlinie 97/55/EG durch die Gerichte in einem frühen Stadium führt dazu, dass diese und weitere durch die Richtlinie aufgeworfenen Auslegungsfragen frühzeitig zum Gegenstand einer Vorlage an den letztlich zur Auslegung berufenen Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften gemacht werden können.

Damit wir rechtzeitig sichergestellt, dass das in der Richtlinie vorgeschriebene Ziel, die vergleichende Werbung in den Mitgliedstaaten der Gemeinschaft zu harmonisieren, bei Ablauf der Umsetzungsfrist erreicht werden kann (vgl. EuGH WRP 1998, 290, 293 Tz 44).

Hinzu kommt folgender weiterer Gesichtspunkt: Die Richtlinie gibt nicht allein Veranlassung, die bisherige Rechtsprechung zur vergleichenden Werbung zu überdenken. Sie wirkt sich vielmehr auch unmittelbar auf das den Wettbewerbsverstoß begründende Merkmal der Sittenwidrigkeit aus. Ein Verhalten, das der europäische Gesetzgeber als grundsätzlich zulässig bezeichnet hat, kann - unabhängig davon, ob die Frist zur Umsetzung der Richtlinie noch läuft - nicht als Verstoß gegen die guten Sitten angesehen werden. Durch den Begriff der guten Sitten hat der nationale Gesetzgeber nicht nur die Möglichkeit einer Anpassung an eine bereits gewandelte Verkehrsauffassung, sondern auch eine Öffnung für Wertungen geschaffen, die ihren Ausdruck in anderen Bestimmungen der nationalen oder europäischen Rechtsordnung finden und deren Berücksichtigung im Rahmen der Auslegung dieses Begriffs schon die Einheit der Rechtsordnung gebietet.

Der Senat hält es nach alledem für zulässig und auch für sachlich geboten, sich bei der Auslegung der Generalklausel des § 1 UWG schon jetzt am Maßstab der Richtlinie 97/55/EG zu orientieren und die vergleichende Werbung künftig - unter Aufgabe des bisherigen Verbotsgrundsatzes - in dem durch Art. 3a der Richtlinie auch für den Gesetzgeber zwingend vorgegebenen Rahmen zuzulassen. Diese Beurteilung ist auch bei zurückliegenden Sachverhalten zugrunde zu legen, da es vorliegend nicht um eine Rechtsänderung, sondern um eine Rechtsanwendung geht, nämlich die einer Auslegung der Generalklausel des § 1 UWG im Lichte eines gewandelten Verständnisses.

3. Im Streitfall erweist sich die beanstandete Werbeaussage auch bei einem der Richtlinie 97/55/EG entsprechenden Verständnis als wettbewerbswidrig i.S.d. § 1 UWG. Denn nach Art. 3a Abs. 1 lit. e der Richtlinie ist eine vergleichende Werbung (u.a.) nur zulässig, wenn sie die Waren der betroffenen Mitbewerber nicht herabsetzt. An dieser Voraussetzung fehlt es nach den vom Berufungsgericht rechtsfehlerfrei getroffenen Festlegungen. Ob die Werbeaussage darüber hinaus auch - wie vom Berufungsgericht angenommen - als irreführend zu beurteilen ist, so dass es außerdem an der Zulässigkeitsvoraussetzung nach Art. 3a Abs. 1 lit. a der Richtlinie fehlen könnte, kann auf sich beruhen.

a) Es handelt sich vorliegend um einen Fall der vergleichenden Werbung, weil der Bekl. in seiner Werbung bestimmte Mitbewerber und die von ihnen angebotenen Waren hinreichend erkennbar macht. Der Werbevergleich bezieht sich auf alle Anbieter sog. Composite Rackets (Graphite-Fiberglas), zu denen nach den unangegriffenen Feststellungen des Berufungsgerichts - für den Verkehr erkennbar - auch die Kl. gehört.

b) Die Annahme des Berufungsgerichts, die Werbeaussage des Bekl. sei als pauschale Herabsetzung einer ganzen Produktgattung, nämlich von Tennisschlägern einer konkret benannten Bauweise, die insgesamt schlechtgemacht würden, zu werten, hält der revisionsrechtlichen Nachprüfung stand. ... Die danach in der angegriffenen Werbung enthaltenen Aussage, die in Rede stehende Tennisschlägergattung sei technisch überholt und minderwertig, ist nach den vom Berufungsgericht weiter getroffenen Feststellungen zudem unzutreffend. Der Bekl. geht selbst davon aus, dass es in dieser Gattung auch hochwertige Schläger gibt.

Zu Recht hat das Berufungsgericht die pauschale Herabsetzung als unlauter i.S.d. § 1 UWG gewertet. Zwar schließt nicht jeder Warenvergleich eine Herabsetzung ein (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 Rdnr. 340). Denn Werbung macht nur Sinn, wenn sie das Angebot des werbenden Unternehmens anpreisend herausstellt, womit naturgemäß eine Abgrenzung gegenüber dem Angebot der Mitbewerber verbunden ist (BGH GRUR 1997, 227). Die Grenze ist indessen überschritten, wenn - wovon hier nach den rechtsfehlerfrei getroffenen Feststellungen des Berufungsgerichts auszugehen ist - das Konkurrenzangebot im Vergleich mit dem eigenen Angebot als minderwertig herausgestellt wird (Baumbach/Hefermehl, a.a.O., § 1 Rdnr. 340).

(...)

____________________________________________________________________________________________________
 

© 1997-2007 und Anbieter: Strömer Rechtsanwälte, Duisburger Straße 9, 40477 Düsseldorf.