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STRÖMER RECHTSANWÄLTE

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Leitsätze

Die Ausnahmevorschrift des § 73 II Nr. 6 a AMG deckt als Ausnahmevorschrift zu § 43 I AMG die Bestellung von Arzneimitteln im World-Wide-Web, wenn diese Arzneimittel über ein Bestellformular geordert werden können, so daß der Betrieb einer derartigen Internetapotheke nicht als gegen diese Norm verstoßend untersagt werden kann (Widerspruch zu LG Frankfurt/Main, Urteil vom 09.11.2000, 2/3 O 366/00).

Ein Verstoß gegen das Tatbestandsmerkmal des § 73 II Nr. 6 a AMG "ohne gewerbs- und berufsmäßige Vermittlung" kann bei gemeinschaftsrechtskonformer enger Auslegung des Begriffes der "Vermittlung" nicht angenommen werden. Eine weite Auslegung des Begriffes "Vermittlung" würde die durch Art. 28 EGV garantierte Warenverkehrsfreiheit unangemessen einschränken.

Auch verstößt der Betrieb einer Internet-Apotheke via Bestellformular im World-Wide-Web nicht gegen § 8 II 2. Alt. HWG. Vielmehr sind die im Bestellformular enthaltenen Angaben für den Betrieb eines Internet-Versandhandels unerläßlich, da eine Internetapotheke sonst überhaupt nicht betrieben werden kann. Unter solchen Umständen würde das Werbeverbot des § 8 II HWG eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung i.S.d. Art 28 EGV darstellen und somit gegen Europäisches Gemeinschaftsrecht verstoßen.

LANDGERICHT BERLIN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Aktenzeichen: 16 O 448/98
Entscheidung vom 7. November 2000

Tatbestand

Der Antragsteller ist ein eingetragener Verein, zu dessen satzungsmäßigen Aufgaben die Wahrung der gewerblichen Interessen seiner Mitglieder, insbesondere die Achtung darauf gehört, daß die Regeln des lauteren Wettbewerbs eingehalten werden. Zu den Mitgliedern des Antragstellers gehören u.a. 60 Unternehmen, die pharmazeutische Produkte herstellen oder vertreiben sowie drei Innungen und zehn Fachverbände der Wirtschaft. Der Antragsgegner ist niederländischer Apotheker. Er ist Inhaber der Internet-Domain "0800Doc.Morris.com" und betreibt unter dieser domain eine Internetapotheke. Es handelt sich hierbei um eine Apotheke, die einschließlich ihres Internetauftritts nach niederländischem Recht durch einen von der niederländischen "Gesundheitsbehörde" gestellten Inspektor abgenommen wurde. Neben dem Verkauf von Arzneimitteln über die Theke agiert die Apotheke auch über das Internet. Die Kunden können sich über die Internetadresse über Arzneimittel informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und sowohl verschreibungspflichtige, als auch freiverkäufliche Arzneimittel bestellen. Die individuelle Bestellung wird - gegebenenfalls nach Einsendung des entsprechenden ärztlichen Rezeptes - von den Niederlanden aus per Boten oder Post an den Besteller verschickt, wobei darauf geachtet wird, dass nur die für den persönlichen Bedarf üblichen Mengen bezogen werden. Das Internetangebot ist auch in deutscher Sprache abrufbar. Die Zulassung der Arzneimittel richtet sich nach niederländischem Recht. Hinsichtlich der Verschreibungspflicht wird bei unterschiedlicher Regelung in den Niederlanden und dem Empfangsstaat die jeweils strengere Regel zugrunde gelegt. Eine persönliche Beratung kann der Patient per E-mail oder telefonisch einholen. Zur Beantwortung allgemeiner Fragen zur Gesundheit oder zu Arzneimitteln stehen drei approbierte Apotheker, eine Ärztin und pharmazeutisch-technische Assistenten zur Verfügung.

Der Antragsteller ist der Ansicht, die Internetaktivitäten des Antragsgegners stellten einen Versandhandel von Arzneimitteln dar und verstießen gegen § 43 Abs. 1 AMG. Ferner verstoße das Geschäftsgebaren des Antragsgegners gegen das Werbeverbot nach § 8 Abs. 1 HWG. Der Verstoß gegen diese Vorschrift sei zugleich eine Verletzung von § 1 UWG.

Der Antragsteller beantragt,

den Erlaß einer einstweiligen Verfügung dahin, dem Antragsgegner bei Vermeidung eines vom Gericht für jeden Fall der künftigen Zuwiderhandlung festzusetzenden Ordnungsgeldes bis 500.000,- DM, ersatzweise Ordnungshaft, oder einer Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, zu untersagen, im geschäftlichen Verkehr apothekenpflichtige Arzneimittel

a) für den Endverbrauch im Wege des Versandes in den Verkehr zu bringen,

b) für den Bezug im Wege des Versandhandels durch den letzten Verbraucher zu bewerben.

Der Antragsgegner beantragt,

den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung abzuweisen.

Der Antragsgegner ist der Ansicht, sein Handeln sei erlaubt. Wegen des grenzüberschreitenden Bezugs des zugrundeliegenden Sachverhalts sei europäisches Gemeinschaftsrecht anwendbar, so daß die einschlägigen Vorschriften des AMG und des HWG gemeinschaftsrechtskonform auszulegen seien. Er meint, seine Tätigkeit sei zwar grundsätzlich von dem Verbotstatbestand des § 43.Abs. 1 AMG erfaßt, falle jedoch unter die Ausnahmeregelung des § 73 Abs. 2 Nr. 6a AMG und sei aus diesem Grunde zulässig. Auch gegen die Vorschriften des HWG habe er nicht verstoßen, insbesondere nicht gegen § 8 Abs. 2 Alt. 2 HWG, da sein Verhalten nicht unter den Werbebegriff dieser Norm falle.

Entscheidungsgründe

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

Die internationale Zuständigkeit des Gerichts folgt aus Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ. Der Antragsteller ist auch nach ständiger Rechtsprechung im Bereich des Handels mit Arzneimitteln gem. § 13 II Nr. 2 UWG prozeßführungsbefugt.

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist jedoch mangels Verfügungsanspruch unbegründet.

Der Antragsteller kann sein Begehren weder auf den Unterlassungsanspruch aus § 1 noch auf § 3 UWG stützen.

Hinsichtlich des Unterlassungsanspruchs gemäß § 1 UWG fehlt es an einer sittenwidrigen Wettbewerbshandlung im Sinne dieses Paragraphen. Das Verhalten des Antragsgegners stellt zwar eine Handlung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs dar, ist aber nicht sittenwidrig gemäß § 1 UWG. Sittenwidrig in diesem Sinne sind u.a. Handlungen, die gegen Vorschriften verstoßen, die eine sittliche Anschauung zum Ausdruck bringen. Von dem Verhalten des Antragsgegners tangiert werden Vorschriften des AMG und des HWG. Diese beinhalten zwar anerkanntermaßen auch sittliche Anschauungen, jedoch verstößt das Verhalten des Antragsgegners entgegen der Ansicht des Antragstellers gegen keines dieser beiden Gesetze.

In Betracht käme hinsichtlich des AMG nur ein Verstoß gegen § 43 I dieses Gesetzes. § 43 I AMG untersagt den Handel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln außerhalb der Räumlichkeiten einer Apotheke. Die Lieferung der bestellten Arzneimittel an den Besteller per Boten oder auf dem Postweg ist als Versandhandel anzusehen und fällt damit grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 43 I AMG. Jedoch kann der Antragsgegner sein Verhalten auf die Ausnahmevorschrift des § 73 II Nr. 6a AMG stützen. Danach dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel von deutschen Endverbrauchern aus anderen Mitgliedstaaten der EU bezogen werden, wenn diese Arzneimittel im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarfentsprechenden Menge an den Verbraucher abgegeben werden. Ausdrücklich regelt diese Vorschrift nur den Bezug von Arzneimitteln aus einem anderen Mitgliedstaat. In Abgrenzung zu § 73 II Nr. 6 AMG, der die Einfuhr im Wege des Mitführens betrifft, regelt § 73 II Nr. 6 a AMG, die Einfuhr bzw. den Bezug von Arzneimitteln auf dem Versandweg. Da die Regelung des § 73 II Nr. 6 a AMG jedoch nur dann einen Sinn hat, wenn im Fall eines zulässigen Bezuges über den Versandweg gemäß dieser Vorschrift auch umgekehrt der Versand zulässig ist, ist die Regelung des. § 73 II Nr. 6 a AMG dahingehend zu verstehen, daß die Erlaubnis des Bezuges auf dem Versandweg auch die Erlaubnis des Versands selbst mitumfaßt. Die Voraussetzungen des Erlaubnistatbestandes gemäß § 73 II Nr. 6a AMG sind gegeben. Unstreitig sind die von dem Beklagten vertriebenen Arzneimittel in den Niederlanden zugelassen, also rechtmäßig i.S.d. § 73 II Nr. 6a AMG im Herkunftsland, einem Mitgliedsstaat der EU, in Verkehr gebracht. Diese Arzneimittel werden vom deutschen Endverbraucher über das Internet "bezogen". Die Arzneimittel werden auch in dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Mengen abgegeben. Auch erfolgt dies ohne eine berufs- und gewerbsmäßige Vermittlung. Zwar handelt der Antragsgegner berufs- und gewerbsmäßig. Jedoch fehlt es an einer Vermittlung. Der Begriff "Vermittlung" beinhaltet seinem Wortsinn nach das Einschalten eines Dritten, der zwischen zwei Parteien vermittelt. Diese Auslegung des Begriffs "Vermittlung" birgt zwar die Gefahr, daß der Ausnahmecharakter der Einfuhr gemäß § 73 II Nr. 6a AMG verloren geht, da nach dieser Auslegung der Versandhandel von Arzneimitteln aus Apotheken in anderen Mitgliedstaaten grundsätzlich erlaubt wäre. Eine weite Auslegung des Begriffs "berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung" dahingehend, daß der gewerbliche Versandhandel insgesamt erfaßt und von dem Erlaubnistatbestand des § 73 II Nr. 6a AMG ausgeschlossen wird, ist jedoch mit der durch Art. 28 EGV garantierten Warenverkehrsfreiheit unvereinbar. Ein solches Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln aus Apotheken des europäischen Auslandes an Endverbraucher in Deutschland beträfe den zwischenstaatlichen Handel mit Waren, so daß Art. 28 grundsätzlich anwendbar ist.

Ein Versandverbot wäre auch als eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH seit seiner Entscheidung "Dassonville" (EuGH, Slg. 1974, 837 Rn. 5) ist jede staatliche Maßnahme, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Beschränkung anzusehen. Das streitige Versandverbot würde den grenzüberschreitenden Handel mit Arzneimitteln nach Deutschland für Apotheken in anderen Mitgliedstaaten nahezu unmöglich machen, daher liegt eine Maßnahme gleicher Wirkung i.S.d. Art. 28 EGV vor. Die durch den EuGH in seinem Urteil Keck und Mithouard vorgenommene Einschränkung des Anwendungsbereichs des Art. 28 EGV für nationale Vorschriften, die bestimmte Verkaufsmodalitäten betreffen, ist hier nicht einschlägig. Zwar ist ein Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln keine produktbezogene Maßnahme, sondern betrifft nur eine Form des Vertriebes und ist somit lediglich eine Verkaufsmodalität. Die Keck-Rechtsprechung nimmt jedoch nur bestimmte Verkaufsmodalitäten aus dem Anwendungsbereich des Art. 28 EGV heraus. Nicht ausgenommen werden Maßnahmen, die den Marktzugang betreffen. Ein generelles Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln würde den Zugang von Arzneimitteln aus ausländischen Apotheken zum deutschen Markt erheblich tangieren, da der Zugang quasi unmöglich würde. Ein solcher Verstoß gegen Art. 28 EGV ließe sich auch nicht durch den Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gemäß Art. 30 EGV oder aus sonstigen Gründen rechtfertigen. Zwar könnte Art. 30 EGV grundsätzlich zur Rechtfertigung herangezogen werden, da auf dem Gebiet der Herstellung und Abgabe von Arzneimitteln die Harmonisierung wohl weit fortgeschritten, jedoch noch nicht abgeschlossen ist. Ein Verbot, das zur grundsätzlichen Unzulässigkeit der Einfuhr von Arzneimitteln für Private auf dem Versandweg führt, wäre aber gemäß Art. 30 EGV nur dann gerechtfertigt, wenn es zum wirksamen Schutz von Gesundheit und Leben des Menschen notwendig, d.h. geeignet, erforderlich und angemessen wäre. An dieser Notwendigkeit fehlt es hier. Der Schutz der Gesundheit kann bei dem Versand von Arzneimitteln aus Apotheken im europäischen Ausland ebenso gut gewährleistet werden, wie bei dem Verkauf innerhalb der Räumlichkeiten einer deutschen Apotheke.

Daß der Bezug von Arzneimitteln in anderen europäischen Mitgliedstaaten keine besondere Gefährdung der Gesundheit des Endverbrauchers verursacht, hat der EuGH in seinem Urteil "Kommission gegen Bundesrepublik Deutschland" vom 08.April 1992 (Slg. der Rechtsprechung 1992, Seite I-2575) bereits entschieden. Diesem Urteil zufolge ist davon auszugehen, dass die Verschreibung eines Arzneimittels und sein Kauf in einer Apotheke in einem anderen Mitgliedstaat Garantien bietet, die denen gleichwertig sind, die auf der Verschreibung des Arzneimittels durch einen Arzt und seinen Verkauf durch eine Apotheke in dem Mitgliedstaat, in den das Arzneimittel eingeführt wird, beruhen. Dieser Schluß beruht auf der Erwägung, daß sowohl die Voraussetzungen für den Zugang zum Arzt- und Apothekerberuf sowie die Modalitäten ihrer Ausübung, als auch das Genehmigungserfordernis für das Inverkehrbringen von Arzneimitteln in Gemeinschaftsrichtlinien geregelt sind (Richtlinien 89/341/EWG, 75/362/EWG, 75/363/EWG, 85/432/EWG und 85/433/EWG). Die Anwendung des Arzneimittels könne gegebenenfalls durch einen im Einfuhrmitgliedstaat niedergelassenen Arzt oder Apotheker kontrolliert werden, gleiches gelte hinsichtlich der Abfassung der Etikettierung oder der Packungsbeilage in einer anderen Sprache als der des Patienten. Was den Versandhandel von Arzneimitteln als solchen betrifft, so soll das deutsche Versandhandelsverbot sicherstellen, daß dem Endverbraucher beim Kauf von Arzneimitteln die persönliche Beratung durch einen Apotheker zur Verfügung steht.

Eine Beratung durch den Apotheker kann jedoch auch im Rahmen eines Versandhandels sicher gestellt werden, beispielsweise durch die Möglichkeit der Endverbraucher, schriftlich, telefonisch oder per E-mail Fragen an einen Apotheker zu stellen. Auch die Sicherstellung der Rezeptpflicht kann bei einem Arzneimittelversand gewährleistet werden, indem zum Beispiel rezeptpflichtige Arzneimittel nur nach Vorlage einer entsprechenden ärztlichen Verschreibung versandt werden. Da der Gesundheitsschutz folglich auch ebenso gut durch entsprechende Auflagen gesichert werden kann und diese Auflagen den innergemeinschaftlichen Handel weniger beschränken als ein allgemeines Verbot der Einfuhr von Arzneimitteln auf dem Versandweg, ist es nicht notwendig, den Apotheken den Versand von Arzneimitteln nach Deutschland generell zu verbieten.

Somit ist der Begriff der "Vermittlung" nach gemeinschaftsrechtskonformer Auslegung eng zu verstehen. Eine Vermittlung in diesem engen Sinn liegt hier nicht vor. Der Verkauf und Versand der Arzneimittel erfolgt direkt zwischen Apotheke und Besteller ohne daß ein Dritter zwischen den Parteien vermittelt.

Der von dem Antragsgegner betriebene Versand von Arzneimitteln ist also von der Ausnahmeregelung des § 73 II Nr. 6a AMG erfaßt und somit zulässig.

Das Verhalten des Antragsgegners verstößt auch nicht gegen die Vorschriften des HWG. Gemäß § 8 II 2. Alt. HWG ist es unzulässig, für den Bezug von zulassungspflichtigen Arzneimitteln im Wege der Einzeleinfuhr nach § 73 II Nr. 6a AMG zu werben. Die Internetseite der Apotheke, auf der im Rahmen eines Bestellformulars Angaben zu Preisen und Produkten gemacht werden, fällt jedoch nicht unter den Verbotstatbestand des § 8 II HWG.

Zwar sind unter "Werbung für Arzneimittel" nach der Richtlinie 92/28/EWG über die Werbung für Humanarzneimittel, auf deren Vorgaben das HWG beruht, grundsätzlich alle Maßnahmen zur Information., Marktuntersuchung und Schaffung von Anreizen zu verstehen, die das Ziel haben, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Bei der Beurteilung der Frage, ob das online-Bestellformular der Internetapotheke eine gemäß § 8 II HWG unzulässige Werbung darstellt, ist jedoch zu berücksichtigen, daß ein solches online-Bestellformular bzw. die darin enthaltenen Informationen unerlässlich sind, um einen Internet-Versandhandel überhaupt betreiben zu können. Die Untersagung dieser Präsentationsform aufgrund von § 8 II HWG hätte zur Folge, daß der Versandhandel von Arzneimitteln über das Internet insgesamt faktisch unmöglich gemacht würde. Dieses Ergebnis ist mit Art. 28 EGV nicht vereinbar. Das Werbeverbot des § 8 II HWG wäre unter diesen Umständen als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung i.S.d. Art. 28. EGV anzusehen. Eine Ausnahme des Werbeverbots aus dem Anwendungsbereich des Art. 28 EGV i.S.d. der Keck-Rechtsprechung des EuGH käme bereits deswegen nicht in Betracht, weil § 8 II 2.Alt. HWG spezifisch die Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln beschränkt und damit in- und ausländische Arzneimittel nicht in der gleichen Weise berührt (so auch der EuGH in seinem Urteil vom 10. November 1994,.s.u.). Eine solche Beschränkung des freien Warenverkehrs wäre auch nicht gemäß Art. 30 EGV aus Gründen des Gesundheitsschutzes gerechtfertigt. Zwar ist Art. 30 EGV im Bereich der Heilmittelwerbung insoweit anwendbar, als dieser Bereich noch nicht abschließend harmonisiert ist. Dies ist v.a. hinsichtlich der Arzneimittelzulassung der Fall. Eine Rechtfertigung nach Art. 30 EGV kommt jedoch nur dann in Betracht, wenn das Werbeverbot zur Gewährleistung des Gesundheitsschutzes notwendig ist, also ohne dieses Verbot nicht genauso effektiv gewährleistet werden könnte. Dies wäre gemäß dem Urteil des EUGH vom 10.November 1994 (Slg. Der Rechtsprechung 1994, Seite I-5243) dann der Fall, wenn das Werbeverbot für die Wirksamkeit der nationalen Zulassungsregelung erforderlich ist, d.h. das nationale Zulassungssystem ansonsten untergraben werden würde. Hinsichtlich der Frage, ob das nationale Zulassungssystem untergraben bzw. systematisch umgangen wird, kommt es nicht auf die Häufigkeit an, mit der von der Einzelbezugsregelung des § 73 II Nr. 6a AMG Gebrauch gemacht wird, da die Häufung von grenzüberschreitenden Transaktionen in der Herstellung des Binnenmarktes angelegt ist. Ausschlaggebend ist vielmehr, ob der Bezug auf Mengen, die auf den persönlichen Bedarf zugeschnitten sind, beschränkt ist. Diese Beschränkung kann, wie bereits dargestellt auch im Rahmen des (Internet-)Versandhandels gewährleistet werden. Ein Werbeverbot ist hierzu nicht erforderlich. Folglich wäre ein solcher Eingriff in die Warenverkehrsfreiheit nicht gerechtfertigt. Somit ist der Verbotstatbestand des § 8 II HWG dahingehend zu reduzieren, daß für den Geschäftsabschluß notwendige Präsentationsformen wie Online-Bestellformulare vom Werbebegriff des § 8 II HWG auszunehmen sind.

Die Regelung des § 3a HWG tritt hinsichtlich der Bewerbung des Einzelbezugs von in Deutschland nicht zugelassenen Arzneimitteln als lex generalis hinter der Regelung des § 8 II 2. Alt. HWG zurück.

Tatsachen, die eine irreführende Werbung i.S.d. § 3 UWG begründen könnten, wurden nicht dargetan.

Da der Antragsteller somit jedenfalls keinen Verfügungsanspruch hat, kann dahin gestellt bleiben, ob ein Verfügungsgrund gegeben wäre.

Die prozessualen Nebenentscheidungen. folgen aus §§ 91 I, 708 Nr 6, 711 ZPO.

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