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STRÖMER RECHTSANWÄLTE

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Leitsatz

Unaufgeforderte Werbung per Email ist unzulässig, sofern weder ein ausdrückliches noch ein mutmaßliches Einverständnis mit gerade dieser Art der Werbung besteht. Das in § 3 UWG geregelte Verbot irreführender Werbung dient nicht nur dem Allgemeininteresse, sondern auch dem Schutz der Mitbewerber. Dieser kann Unterlassung der Angabe von Nettopreisen als Angebotspreisen in der Werbung auf Internet-Seiten verlangen.

LANDGERICHT ELLWANGEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Aktenzeichen: 2 KfH O 5/99
Entscheidung vom 27. August 1999

In dem Rechtsstreit

(...)

hat die 2. Kammer für Handelssachen des Landgerichts Ellwangen/J. auf die mündliche Verhandlung vom 17.08.1999 

für  R e c h t  erkannt:

I. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, in ihrer Internet-Präsentation unter der Domain (...) Angebotspreise für die Reservierung bzw. Konnektierung von Internet-Domains, für die Einrichtung von Webservern sowie für die Erstellung und Pflege von Internet-Seiten als Nettopreise anzugeben.

II. Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, an Kunden des Klägers E-Mail-Werbenachrichten zu übersenden, soweit diese dem Versand nicht zugestimmt haben oder ein Einverständnis nicht aufgrund einer bestehenden Geschäftsverbindung vermutet werden kann.

III. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen Ziffer 1 und 2 wird die Verhängung eines Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000 ersatzweise Ordnungshaft bis zu 6 Monaten angedroht.

IV. Es wird festgestellt, dass die Beklagte verpflichtet ist, dem Kläger jeden Schaden zu ersetzen, der ihm durch eine Handlung gemäß Ziffer 1 und 2 entstanden ist oder noch entstehen wird.

V. Die Kosten des Rechtsstreits trägt die Beklagte.

VI. Das Urteil ist gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 4.500, 00 DM vorläufig vollstreckbar.

Tatbestand

Der Kläger und die Beklagte bieten als Konkurrenten bundesweit Internet-Dienstleistungen an. Dazu gehören insbesondere die Erstellung von Internet-Seiten, die Einrichtung von Web-Servern und die Registrierung von Domains. Anfang November 1998 hat die Beklagte gewerbliche Dienstleistungen auf ihren Internet-Seiten mit Nettopreisen ausgezeichnet, obwohl sie das Angebot nicht ersichtlich nur an gewerbliche Endverbraucher richtete. Nach anwaltlicher Aufforderung zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung durch die Klägerin änderte die Beklagte zwar die Angebotspreise in Bruttopreise - mit dem Zusatz: "(incl. MWSt.)" - gab die gewünschte Erklärung aber nicht ab. Am 05.12.1998 hat die Beklagte außerdem unaufgefordert Werbe-E-Mails an Firmen und Vereine aus dem Raum Heidenheim, u.a. um 15.45 Uhr an 7 auf der Referenzliste der klägerischen Internet-Seiten als deren Kunden ausgewiesenen Firmen, versandt.

Der Kläger behauptet, die Beklagte verschaffe sich so einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung. Per E-Mail könnten ohne Verursachung erheblicher Kosten für den Absender eine fast unbegrenzte Vielzahl von Empfängern erreicht werden. Demgegenüber erforderten andere Versendungswege ein vielfaches an Zeit- und Kostenaufwand. Unaufgeforderte Werbe-E-Mails seien jedoch wegen der mit ihnen wiederum für den Empfänger verbundenen Zeitaufwendung und Kosten unzulässig, sofern nicht ein ausdrückliches oder durch bestehende Geschäftsverbindung zu vermutendes Einverständnis vorliege.

Der Kläger beantragt:

I. Die Beklagte verpflichtet sich, es zu unterlassen, in ihrer Internet-Präsentation unter der Domain (...) Angebotspreise für die Reservierung bzw. Konnektierung von Internet-Domains, für die Einrichtung von Webservern sowie für die Erstellung und Pflege von Internet-Seiten als Nettopreise anzugeben.

II. Die Beklagte verpflichtet sich, es zu unterlassen, an Kunden des Klägers E-Mail-Werbenachrichten zu übersenden, soweit diese dem Versand nicht zugestimmt haben oder ein Einverständnis nicht aufgrund einer bestehenden Geschäftsverbindung vermutet werden kann.

III. Die Beklagte verpflichtet sich, für jeden Fall der Zuwiderhandlung gegen die Verpflichtungen in Ziffer 1 und 2 zur Entrichtung eines vom Gericht festzusetzenden Ordnungsgeldes bis zu DM 500.000,00, ersatzweise Ordnungshaft oder Ordnungshaft bis zu 6 Monaten.

IV. Die Beklagte ist verpflichtet, dem Kläger jeden Schaden zu ersetzen, der diesem durch eine Handlung gemäß Ziffer 1 und 3 entstanden ist oder noch entstehen wird.

Die Beklagte beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zunächst rügt die Beklagte die örtliche Zuständigkeit des Landgerichts Ellwangen. Im übrigen vertritt sie den Standpunkt, die Abmahnung sei von einer mangels Kaufmanneigenschaft des Klägers nicht existierenden Firma (...) abgegeben worden und daher unwirksam. Da sie vom Kläger selbst nie zur Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung aufgefordert wurde, könne aus der Nichtabgabe derselben auch keine Wiederholungsgefahr hergeleitet werden. Die Versendung von E-Mails sei ein zulässiges Werbemittel. Im übrigen sei der Kläger für die von ihm geltend gemachten Ansprüche nicht aktiv legitimiert. Hinsichtlich des weiteren Vertrags wird auf den Inhalt der Akten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

I.

Das Landgericht Ellwangen ist örtlich zuständig (I.). Der Kläger hat bezüglich der Angabe von Nettopreisen in der Werbung des Beklagten einen Unterlassungsanspruch unmittelbar aus § 3 UWG. Für den durch solche Handlungen dem Kläger entstandenen und noch entstehenden Schaden ist die Beklagte gemäß §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG ersatzpflichtig (II.). 

Der Kläger hat einen Anspruch auf Unterlassung von unaufgeforderter E-Mail-Werbung an seine Kunden durch die Beklagte gem. § 1 UWG. Den durch solche Handlungen bereits entstandenen und noch entstehenden Schaden kann er gem. § 1 UWG ersetzt verlangen (III.). Der Kläger ist unmittelbar Verletzter aus § 3 UWG und § 1 UWG. Daher kann er gem. § 24 Abs. 2 Satz 1 UWG beim Landgericht Ellwangen klagen.

Seinem Wortlaut nach scheint die Einschränkung des § 24 Abs. 2 Satz 2 UWG entgegenzustehen, da der Kläger Gewerbetreibender i.S.d. § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG ist. Gewerbsmäßig vertreibt er Waren bzw. gewerbliche Leistungen gleicher Art und auf demselben Markt wie die Beklagte, denn beide bieten bundesweit Internet-Dienstleistungen der in der streitgegenständlichen Werbung genannten Art an. Nach dem Willen des Gesetzgebers soll jedoch der unmittelbar aus den materiellen Vorschriften Verletzte trotz der insoweit missverständlichen Neuregelung der §§ 24 Abs. 2 Satz 2, 13 Abs. 2 UWG weiterhin am Handlungsort klagen können (Begründung zum Gesetzentwurf WRP 1994, 369 [372, 377, 379]). Der begründete Entwurf enthielt zwar im einleitenden Satz von § 13 UWG vor Nr. 1 bis 4 noch den Satzteil „außer von dem durch die Handlung in seinen Rechten Verletzten auch" (a.a.O. S. 370). Bei einer solchen Formulierung ist die Einschränkung des § 24 Abs. 2 Satz 1 UWG durch den nachfolgenden Satz 2 unmissverständlich nicht auf die unmittelbar Verletzten anwendbar, da sich der dortige Verweis ausschließlich auf die Nr. 1 bis 4 des § 13 Abs. 2 UWG bezieht. Doch schon in der Begründung zu diesem Entwurf heißt es, dieser Satzteil sei nur „deklaratorisch" (a.a.O. S. 378). Aus seinem Fehlen in der gültigen Fassung kann daher nicht geschlossen werden, dass der unmittelbar Verletzte nunmehr auch von der Einschränkung des §§ 24 Abs. 2 Satz 2, 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG erfasst sein soll. Wenn das Landgericht Frankental (NJW-RR 1996, 234) meint, § 13 Nr. 1 UWG n.F. erfasse seinem „eindeutigem Wortlaut" nach gerade klassische unmittelbar Verletzte, so ist dem zwar zuzustimmen. Dabei verkennt es jedoch die Bedeutung des § 13 Abs. 2 UWG. Bei der Auslegung von Gesetzen ist nach dem Rechtsgedanken aus § 133 BGB nicht am buchstäblichen Ausdruck zu haften, sondern auf den Sinn der Norm abzustellen. § 13 Abs. 2 UWG hat schon vor seiner Neufassung nur zusätzliche Klagebefugte benannt; daran wurde nichts geändert.

So sollen auch die eingefügten Einschränkungen auf denselben Markt und die Eignung zu wesentlicher Beeinträchtigung des Wettbewerbs auf diesem Markt nur für „abstrakt" Klagebefugte gelten, nicht aber für unmittelbar Verletzte (Entwurfsbegründung a.a.O., S. 371 f.). § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG schließt - in seinem 1. Halbsatz - zwar dem Wortlaut nach unmittelbar Verletzte mit ein, seiner systematischen Stellung als Annex an die unmittelbar Berechtigten materiellen Vorschriften und seiner Funktion als weitere Klagebefugnisbegründung nach erfasst er diese aber nicht noch einmal. Die Auslegung des § 24 Abs. 2 Satz 2 UWG durch, das Landgericht Frankental dahin, dass er nunmehr auch unmittelbar Verletzte erfasst, führt zur faktischen Streichung des 1. Halbsatzes, da alle Klagebefugten - ob aus § 13 Abs. 2 Nr. 1 - 4 UWG oder als unmittelbar Verletzte - nur dann am Gerichtsstand der unerlaubten Handlung klagen könnten, wenn der Beklagte keinen Wohnsitz im Inland hat. Der Auslegung des Landgerichts Frankental wird daher nicht gefolgt. Vielmehr sprechen die besseren Gründe dafür, dass die Einschränkung des § 24 Abs. 2 Satz 2 i.V.m. § 13 Abs. 2 Nr. 1 UWG nicht für unmittelbar Verletzte gilt (so auch Baumbach-Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 20. Aufl., RN 1 b zu § 24 UWG m.w.N.).

II.

Der Kläger ist unmittelbar Verletzter hinsichtlich § 3 UWG und hat einen Anspruch auf Unterlassung der Angabe von Nettopreisen als Angebotspreisen in der Werbung der Beklagten auf ihren Internet-Seiten. Das in § 3 UWG geregelte Verbot irreführender Werbung dient nicht nur dem Allgemeininteresse, sondern auch dem Schutz der Mitbewerber (Baumbach-Hefermehl, RN 3 zu § 3 UWG). Das für eine sogenannte unmittelbar Verletzung erforderliche konkrete Wettbewerbsverhältnis zwischen den Parteien ist gegeben. Beide bieten bundesweit die in den streitgegenständlichen Werbungen bezeichneten Leistungen an private und gewerbliche Endverbraucher an. Durch einen Wettbewerbsverstoß der Beklagten kann der Kläger in seinen Absatzmöglichkeiten behindert werden. Die Beklagte hat durch die Angabe von Nettopreisen im Rahmen der Werbung auf ihren Internet-Seiten gegen § 1 Abs. 1, Satz 1 PAngVO verstoßen. Das Angebot richtete sich nämlich nicht ersichtlich nur an gewerbliche Letztverbraucher i.S.d. § 7 Abs. 1 Nr. 1 PAngVO, so dass Endpreise anzugeben waren. Die Angabe des Nettopreises mit dem Hinweis „zuzüglich gesetzlicher Mehrwertsteuer" genügt ohne gesonderte Hervorhebung des Endpreises nicht (vgl. Baumbach-Hefermehl Anh. 2 zu § 3 UWG, RN 2). Die Angabe von Nettopreisen ist zugleich irreführende Werbung i.S.d. § 3 UWG, da der private Letztverbraucher aufgrund des gesetzlichen Gebotes und der allgemeinen Praxis darauf vertrauen darf, dass die Mehrwertsteuer im hervorgehobenen Angebotspreis enthalten ist.

Es besteht Wiederholungsgefahr. Eine nicht etwa - durch Abgabe einer strafbewehrten Unterlassungserklärung - widerlegte Vermutung hierfür ergibt sich allein aus dem Wettbewerbsverstoß (Baumbach-Hefermehl, Einl. UWG RN 263). Durch die bloße Änderung der Preisangaben wurde sie nicht beseitigt. Da eine Abmahnung rechtlich grundsätzlich nicht erforderlich ist (Baumbach-Hefermehl Einl. UWG RN 529), kommt es auf die von der Beklagten in Abrede gestellte Wirksamkeit der Abmahnung nicht an. Der Kläger kann außerdem jeden ihm bereits entstandenen, aber noch nicht bezifferbaren oder noch entstehenden Schaden aufgrund Werbung mit Nettopreisen auf den angegebenen Internet-Seiten der Beklagten gem. §§ 3, 13 Abs. 6 Nr. 1 UWG ersetzt verlangen. Die Beklagte hätte zumindest wissen müssen, dass die von ihr gemachten Preisangaben irreführend sind. Wer sich am Wettbewerb beteiligt, muss sich zuvor informieren, notfalls fachkundigen Rat einholen, welche gesetzlichen Bestimmungen zu beachten sind.

III.

Der Kläger kann von der Beklagten Unterlassung von unaufgeforderter Werbung per Email an seine Kunden verlangen, sofern deren Einverständnis fehlt. Er kann den durch eine solche Handlung bereits entstandenen und noch entstehenden Schaden ersetzt verlangen. Da er mit der Beklagten - wie dargelegt - auf dem Gebiet gewerblicher Internet-Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerb steht, ist er unmittelbar Verletzter gem. § 1 UWG. Zwar gibt es kein subjektives Recht am Kundenkreis. Ein Gewerbetreibender kann seinen Kundenkreis gewöhnlich nur auf Kosten der Mitbewerber vergrößern und darf das mit lauteren Mitteln auch tun. Selbst zielbewusstes und systematisches Ausspannen von Kunden ist zulässig und gehört zum Wesen des Wettbewerbes. Wettbewerbswidrig wird es erst durch Hinzutreten besonderer Umstände, die zu Wettbewerbsverfälschungen führen (zum Ganzen: Baumbach-Hefermehl RN 597 zu § 1 UWG). Vorliegend hat sich die Beklagte zur Abwerbung von Kunden eines unlauteren Mittels bedient. 

Unaufgeforderte Werbung per Email ist unzulässig, sofern weder ein ausdrückliches noch ein mutmaßliches Einverständnis mit gerade dieser Art der Werbung besteht (vgl. Baumbach-Hefermehl, RN 70 a und b zu § 1 UWG unter Hinweis auf Landgericht Traunstein, NJW-CoR 1997, 494; 1998, 109; Amtsgericht Brakel NJW 1998, 3209 und Landgericht Berlin NJW 1998, 3208). Grund dafür sind vor allem die für den Empfänger entstehenden Kosten. Dieser kann aus der Betreffzeile in der Regel - wie auch hier: "Hallo Welt" - nicht ersehen, dass es sich um Werbung handelt. Beim Abrufen der Email vom Provider entstehen dem Empfänger einerseits Telefongebühren für die Verbindung mit dem Provider. Andererseits stellt der Provider ihm die Kosten für die Nutzung seines Servers in Rechnung, die anteilmäßig auf die Zeit entfällt, in denen die Webe-E-Mails gelesen werden. Dagegen entsteht dem Empfänger einer herkömmlichen Werbung per Brief nur ein verschwindend geringer Anteil an Müllgebühren. Die Beklagte hat die Emails unstreitig ohne Aufforderung der Empfänger versandt. Unter den Umworbenen befanden sich 7 auf der Referenzliste aufgeführte Kunden des Klägers (Emails vom 05.12.1998, 15:45 Uhr). Die Referenzliste des Klägers hat die Beklagte unter B 5 selbst vorlegt. Mit der Anlage K 4 ist dokumentiert und damit bewiesen, dass die Beklagte eben aus der Referenzliste „abgekupfert" hat. Das tatsächliche Einverständnis der Empfänger mit der Werbung per Email wurde von der Beklagten nicht dargelegt; bezüglich des Emailempfängers aus Anlage K 4 bestand es eindeutig nicht. Ein Einverständnis aufgrund bereits vorhandener Geschäftsbeziehung konnte nicht bestehen; die Beklagte gibt selbst an, die Adressen von der Homepage der Stadt Heidenheim bzw. aus einer „Suchmaschine" zu haben. Eine Einverständnis kann auch nicht in der Eintragung in dieser Homepage bzw. der Referenzliste des Klägers gesehen werden. Die Aufnahme in solche Verzeichnisse besagt nichts darüber, ob der Betreffende willens ist, Werbung überhaupt und gerade per Email zu empfangen (vgl. auch Amtsgericht Brakel NJW 1998; 329).

Die Beklagte hat sich durch die günstigere, aber unzulässige Werbemethode gegenüber ihren gesetzestreuen Mitbewerbern einen ungerechtfertigten Wettbewerbsvorsprung verschafft. Dafür, dass der Kläger selbst nicht in dieser Weise wirbt, spricht eine tatsächliche Vermutung (Baumbach-Hefermehl RN 654 zu § 1 UWG). Der Gegenbeweis wurde von der Beklagten jedenfalls nicht erbracht. Der Kläger hat, da er mit der Beklagten - wie dargelegt - in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht, als unmittelbar Verletzter einen Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG. Darüber hinaus kann der Kläger allein aufgrund dieser Handlung den bereits entstandenen und noch entstehenden Schaden gem. § 1 UWG ersetzt verlangen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 91 ZPO; die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 709 ZPO.

Streitwert: DM 25.000,00.

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