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STRÖMER RECHTSANWÄLTE

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Leitsatz

Der Onlinevertrieb von Arzneimitteln über das Internet von den Niederlanden nach Deutschland ist mit den §§ 43 I und 73 I AMG nicht vereinbar. Die Ausnahmevorschrift des § 73 II Ziff. 6 AMG ist nicht einschlägig, da der Versandhandel berufs- oder gewerbsmäßig erfolgt. Außerdem verstößt der Versandhandel gegen die §§ 8 Abs. 2 Alt. 2, 3 a und 10 HWG. Das Online-Versandhandelsverbot für Arzneimittel stellt kein Verstoß gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs gem. Artikel 28 EGV dar.

LANDGERICHT FRANKFURT/MAIN
BESCHLUSS

Aktenzeichen: 2/3 O 366/00
Entscheidung vom 9. November 2000

Tatbestand:

Der Verfügungskläger, im folgenden Kläger genannt, ist der Deutsche Apothekerverband e.V. Die Mitglieder des Klägers sind die Apothekerverbände und -vereine in den deutschen Bundesländern. Mitglieder der Landesapothekerverbände und -vereine sind wiederum die Leiter öffentlicher Apotheken in Deutschland.

Die Verfügungsbeklagte zu 1) - nachfolgend als Beklagte zu 1) bezeichnet - ist eine in der Rechtsform einer GmbH handelnde niederländische Apotheke. Der Verfügungsbeklagte zu 2) - im folgenden als Beklagten zu 2) bezeichnet - ist Apotheker. Ausweislich von Pressemeldungen ist er einer von mehreren Gründungsgesellschaftern der Verfügungsbeklagten zu 3), im folgenden Beklagte zu 3) genannt. Die Beklagte zu 3) ist Inhaberin der Internetadresse, unter der die Beklagten seit dem 08.06.2000 einen Internetdienst betreiben. Dort werden unter der Domain "http:\\www.0800DocMorris.com" mehrere hundert, in der Bundesrepublik Deutschland im wesentlichen apotheken- und verschreibungspflichtige, Arzneimittel zum Kauf über das Internet angeboten.

Der Kläger begehrt mit der vorliegenden einstweiligen Verfügung, den Beklagten zu untersagen, apothekenpflichtige Arzneimittel via Internet in der Bundesrepublik Deutschland anzubieten und zu vertreiben.

Am 08. Juni 2000 wurde durch die Beklagten in dem niederländischen Grenzort Kerkrade die erste Online-Apotheke eröffnet, die sich mit ihrem Angebot ausdrücklich auch an deutsche Kunden richtet. Es handelt sich bei der Beklagten zu 1) um eine in den Niederlanden registrierte Apotheke, die neben dem Verkauf von Arzneimitteln über die Theke nun auch über das Internet agiert. Unter der Domain "http:\\www.0800DocMorris.com" können Kunden sich über Arzneimittel informieren, Fragen an Pharmazeuten stellen und verschreibungspflichtige sowie frei verkäufliche Arzneimittel bestellen. In dem Internet-Angebot der Beklagten heißt es unter anderem: "Das europäische Zusammenwachsen gibt den deutschen Verbrauchern - trotz des Verbots im eigenen Land - die Möglichkeit, über die Nachbarländer günstigere Medikamente zu beziehen."

Der Kläger sieht in dem Verhalten der Beklagten einen Verstoß gegen §§ 1 UWG, 43 Abs. 1 Satz 1 und 2, 73 Abs.1 Arzneimittelgesetz (AMG) und 3a, 8, 10 Heilmittelwerbegesetz (HWG). Er ist der Meinung, die vorgenannten deutschen Normen stünden in Übereinstimmung mit dem europäischen Recht. Dies ergebe sich insbesondere aus verschiedenen europäischen Richtlinien.

Der Kläger beantragt,

den Beklagten, und zwar jedem für sich, unter Androhung der gesetzlichen Ordnungsmittel zu untersagen,

a) apothekenpflichtige Arzneimittel über das Internet mittels eines aufgrund deutscher Sprache, einer deutschen Servicenummer und/oder auf deutsche Abnehmer ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internetangebots in der Bundesrepublik Deutschland feilzubieten,

b) apothekenpflichtige Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland im Wege eines Versandes in den Verkehr zu bringen, insbesondere im Wege des Versandes an Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland abzugeben.

Den zunächst geltend gemachten weiteren Antrag, den Beklagten zu untersagen, apothekenpflichtige Arzneimittel in der Bundesrepublik Deutschland im Wege eines Versandes in den Verkehr zu bringen, insbesondere im Wege des Versandes an Endverbraucher in der Bundesrepublik Deutschland abzugeben, hat der Kläger im Termin zur mündlichen Verhandlung zurückgenommen.

Die Beklagten beantragen,

den Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung zurückzuweisen.

Sie rügen vorab die internationale und die örtliche Zuständigkeit des angerufenen Gerichts. Sie beantragen hilfsweise,

dem Europäischen Gerichtshof näher formulierte Fragen zur Vorabentscheidung vorzulegen. Die Beklagten beantragen weiter, ihnen Vollstreckungsschutz zu gewähren.

Die Beklagten zu 1) und 2) sind der Ansicht, zuständig für das sie betreffende Verfahren seien die Gerichte in den Niederlanden. Die Beklagte zu 3) meint, das Landgericht Frankfurt a.M. sei örtlich nicht zuständig.

Die Beklagten sind darüber hinaus der Meinung, es fehle an der für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderlichen Dringlichkeit. Bereits seit Ende Mai 2000 besitze der Kläger Kenntnis von dem bevorstehenden Internetauftritt der Beklagten. Indem der Kläger erst am 24.07.2000 den Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung eingereicht habe, sei die Eilbedürftigkeit widerlegt.

Die Anträge des Klägers seien auch zu unbestimmt.

Hinsichtlich der Beklagten zu 3) fehle es an der passiven Parteifähigkeit.

In der Sache selbst sind die Beklagten der Ansicht, ihr Verhalten sei erlaubt.

Nach niederländischem Recht sei die Internetapotheke wie jede andere ordentliche Apotheke in den Niederlanden durch einen von der Gesundheitsbehörde gestellten Inspektor abgenommen. Sowohl für die Niederlande als auch die Bundesrepublik Deutschland gelte das höherrangige Recht der Europäischen Union. Selbst wenn das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten gegen deutsches nationales Recht verstoßen würde, so müßten die deutschen Vorschriften gemeinschaftskonform ausgelegt werden. Eine Untersagungsverfügung würde den Beklagten die Möglichkeit nehmen, deutschsprachige Kunden im eigenen Land und in anderen EU-Ländern in der geschehenen Weise anzusprechen und zwar auch dort, wo es nach nationalem Recht nicht verboten ist. Dies würde gegen Artikel 28 EGV verstoßen. Die Beklagten beziehen sich insoweit auf ein von der Beklagten zu 3) in Auftrag gegebenes Gutachten von Prof. Koenig vom 13.09.2000, wegen dessen Inhalt auf die Anlage AG 2 verwiesen wird.

Entscheidungsgründe:

Der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung ist zulässig.

Was den Antrag gegen die Beklagten zu 1) und 2) angeht, so ist die internationale deutsche Zuständigkeit gegeben (Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ). Nach dieser Vorschrift kann eine Person die ihren Wohnsitz in dem Hoheitsgebiet eines Vertragsstaats hat, vor dem Gericht des Ortes, an dem das schädigende Ereignis eingetreten ist, in einem anderen Vertragsstaat verklagt werden, wenn eine unerlaubte Handlung oder eine Handlung, die einer unerlaubten Handlung gleichgestellt ist, oder wenn Ansprüche aus einer solchen Handlung den Gegenstand des Verfahrens bilden. So liegt der Fall hier. Sowohl die Niederlande - der Geschäfts- bzw. Wohnsitz der Beklagten zu 1) und 2) - als auch die Bundesrepublik Deutschland - der Sitz des Klägers - sind Vertragsstaaten des EuGVÜ. Unter den Begriff der unerlaubten Handlung im Sinne dieser Vorschrift fallen auch Ansprüche aus unlauterem Wettbewerb (BGH NJW 1988, 1466; OLG München NJW-RR 1994, 190; Kropholler, Europäisches Zivilprozeßrecht, 6. Auflage, Art. 5, Rz. 57). Als Ort des Eintritts des schädigenden Ereignisses gelten bei den hier gegebenen sogen. Distanzdelikten sowohl der Handlungs- als auch der Erfolgsort (EuGH Urteil vom 30.11.1976 - 21./76, Bier/Mines de Potasse d'Alsace; Kropholler, a.a.O. Rz. 62). Der Kläger hat deshalb die Wahl, die Beklagten entweder in den Niederlanden oder in der Bundesrepublik Deutschland - und zwar auch in Frankfurt a.M. - in Anspruch zu nehmen. Für das Internet-Angebot der Beklagten ist demgemäß nicht nur der Standort des Servers - der sich in den Niederlanden befindet - maßgeblich, sondern jeder Ort, an dem das Medium Internet bestimmungsgemäß abrufbar ist. Unstreitig richtet sich das Internet-Angebot der Beklagten auch und vor allem an Interessenten in der Bundesrepublik Deutschland und damit auch an solche, die in Frankfurt a.M. wohnen.

Die Beklagte kann sich in Bezug auf die von ihr vorgenommene Auslegung der Vorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ dahingehend, daß die Gerichte in den Niederlanden zuständig sind, nach Ansicht der Kammer auch nicht mit Erfolg auf das in Art. 3 der Richtlinie 2000/31/EG des Europäischen Parlamentes und des Rates vom 8. Juni 2000 über bestimmte rechtliche Aspekte der Dienste der Informationsgesellschaft, insbesondere des elektronischen Geschäftsverkehrs im Binnenmarkt (E.-Commerce-RL) festgeschriebene "Prinzip des Herkunftsortes" berufen. Unabhängig von der Frage, ob die E-Commerce-RL schon vor Ablauf der Frist zu ihrer Umsetzung in innerstaatliches Recht angewandt werden kann, enthält die Richtlinie in Artikel 1 Ziffer 4 den ausdrücklichen Hinweis, daß diese Richtlinie weder zusätzliche Regeln im Bereich des Internationalen Privatrechts schafft, noch sich mit der Zuständigkeit der Gerichte befaßt. Aus diesem Grunde können nicht aus anderen Bestimmungen der E-Commerce-RL nunmehr Rückschlüsse in Bezug auf eine ganz bestimmte Auslegung der Zuständigkeitsvorschrift des Art. 5 Nr. 3 EuGVÜ gezogen werden, die sich von der bislang geltenden Auslegung dieser Bestimmung unterscheidet.

Aus oben dargestellten Erwägungen heraus ist auch für den gegen die Beklagte zu 3) gerichteten Antrag das Landgericht Frankfurt a.M. örtlich zuständig (§ 32 ZPO). Der vom Kläger geltend gemachte Wettbewerbsverstoß der Beklagten zu 3) ist eine unerlaubte Handlung im Sinne von § 32 ZPO. Erfolgsort gemäß dieser Vorschrift ist auch Frankfurt a.M., da das Internet-Angebot der Beklagten bestimmungsgemäß hier abrufbar ist (vgl. LG Düsseldorf NJW-RR 1998, 979). Auf die Frage, ob bereits Arzneimittel in den hiesigen Gerichtsbezirk geliefert worden sind, kommt es danach nicht an, denn es besteht jedenfalls eine Erstbegehungsgefahr, daß Medikamente auch in den hiesigen Gerichtsbezirk versandt werden.

Es bestand kein Anlaß, entsprechend dem Antrag der Beklagten das einstweilige Verfügungsverfahren auszusetzen und die Sache dem Europäischen Gerichtshof zur Vorabentscheidung der gestellten Fragen vorzulegen. Zwar kann grundsätzlich auch im einstweiligen Verfügungsverfahren eine solche Vorlage gemäß Art. 234 EGV erfolgen (EuGH, Rs. 107/76, 24.5.1977, Slg. 1977, 957, Rn. 4 (Hoffmann-La Roche AG); Wegener in Calliess/Ruffert, EuV/EGV, Art. 234, Rn. 15). Indessen verbietet sich wegen der Dringlichkeit der Entscheidung im vorliegenden Verfahren eine Vorlage (vgl. OLG Frankfurt a.M., WRP 1985, 566; GRUR Int. 1990, 147; 1993, 702). Die Beklagten haben die Möglichkeit, die Streitsache im Hauptverfahren weiter zu betreiben, sei es, indem sie Antrag auf Fristsetzung zur Hauptsacheklage stellen, sei es, indem sie ihrerseits eine Klage erheben. In jenen Verfahren mag eine Vorlage an den EuGH in Betracht kommen. Das vorliegende Verfahren erfordert indessen eine rasche, wenn auch nur vorläufige Entscheidung. Eine Pflicht zur Vorlage besteht im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nicht (EuGH, verb. Rs. 35-36/82, 27.10.1982, Slg. 1982, 3732, Rn. 8 ff. - Morson).

Im Ergebnis ohne Erfolg rügt die Beklagte zu 3) ihre angeblich fehlende passive Parteifähigkeit. Diese ist entsprechend § 50 Abs. 2 ZPO gegeben. Nach dieser Vorschrift kann ein Verein, der nicht rechtsfähig ist, verklagt werden; in dem Rechtsstreit hat der Verein die Stellung eines rechtsfähigen Vereins. Für Gründergesellschaften wird § 50 Abs.2 ZPO zu Recht analog angewandt. Diese sind dann passiv parteifähig, wenn sie im Rechtsverkehr selbst wie eine juristische Person auftreten (BGHZ 79, 239, 241; Zöller/Vollkommer, ZPO, 21. Aufl., § 50 Rn 39). Dies gilt auch für ausländische Handelsgesellschaften, wenn sie in Deutschland Geschäfte tätigen (BGHZ 97,269, 271; Zöller, a.a.O. Rn 1 a). Die Beklagte zu 3) ist eine solche Gründergesellschaft, die als Inhaberin der Internetadresse "http:\\www.0800DocMorris.de" den vom Kläger beanstandeten Internetdienst betreibt.

Schließlich fehlt es auch nicht an der Bestimmtheit der Verfügungsanträge. Diese sind ausreichend bestimmt im Sinne von § 253 Abs.2 Nr. 2 ZPO; diese an sich für die Klage geltende Vorschrift findet auf den Verfügungsantrag entsprechende Anwendung.

Dies gilt zum einen, soweit die Beklagten hinsichtlich des Verfügungsantrags zu lit. a) geltend machen, es sei unklar, was der Kläger mit einer "deutschen Servicenummer" meine. Der Kläger verweist in der Antragsbegründung auf die von den Beklagten ins Internet gestellte, als "Infoline" bezeichnete Vanity Nummer 0800-DOC MORRIS. Diese entspreche der deutschen Telefonnummer 0800-362 667747, die sinnvoll nur von Kunden in der Bundesrepublik Deutschland genutzt werden könne.

Zum anderen ist vom Kläger auch ausreichend klargestellt, was unter der im Antrag zu lit. a) gemachten Aussage "auf deutsche Abnehmer ausgerichteten Werbe- und Erläuterungstexte auf deutsche Endverbraucher ausgerichteten Internetangebote in der Bundesrepublik Deutschland feilzubieten" zu verstehen ist. Unstreitig ist das Internet-Angebot der Beklagten einerseits auch und vor allem auf deutsche Kunden in der Bundesrepublik Deutschland zugeschnitten. Da das Internet andererseits weltweit abrufbar ist, können auch Dritte außerhalb der Bundesrepublik Deutschland dieses Angebot empfangen. Der Kläger beschränkt sich mit seinem Antrag in zulässiger Weise auf das Gebiet der Bundesrepublik Deutschland, da die Entscheidung des erkennenden Gerichts Wirkung nur innerhalb des deutschen Staatsgebiets entfaltet.

Letztlich ist auch die für den Erlaß einer einstweiligen Verfügung erforderliche Dringlichkeit gegeben. Eine solche wird gemäß § 25 UWG vermutet. Diese Vermutung ist nicht dadurch widerlegt, daß sich der Kläger mit dem Antrag auf Erlaß der einstweiligen Verfügung zu lange Zeit gelassen hat. Selbst wenn man zu Gunsten der Beklagten davon ausgeht, daß der Kläger bereits seit Ende Mai 2000 von dem dann am 08.06.2000 tatsächlich erfolgten Internet-Angebot der Beklagten Kenntnis hatte, so ließ er sich nicht zu lange Zeit, als er am 24.07.2000 den Verfügungsantrag bei Gericht einreichte.

Es gibt keine feste zeitliche Grenze, von der ab in jedem Fall die Vermutung der Dringlichkeit beseitigt ist. Vielmehr kommt es immer auf die Umstände des Einzelfalles, insbesondere den Grund des Zuwartens, an (OLG Frankfurt a.M. GRUR 1979, 325 - Der Erfolgreiche). Eine Untätigkeit von 6 Monaten widerlegt allerdings grundsätzlich die Vermutung der Dringlichkeit wegen der gemäß § 21 UWG drohenden Verjährung.

Die angemessene Zeitspanne ist im vorliegenden Fall noch nicht abgelaufen. Die hier verflossene Zeit von knapp 2 Monaten erscheint als noch nicht zu lange. Zu berücksichtigen ist im vorliegenden Falle insbesondere, daß schwierige Rechtsfragen, insbesondere solche des europäischen Rechts, zu entscheiden sind. Aus dem Vorbringen der Parteien läßt sich entnehmen, daß der Kläger ein Rechtsgutachten des Prof. Dr. Hilko J. Meyer zum Thema "E-Commerce mit Arzneimitteln" einholte. Dies kostete Zeit. Überdies ist der Kläger ein Spitzenverband des Apothekerwesens. Als solcher bedurfte die Frage, wer Kläger des Verfahrens sein soll, einer zeitaufwendigeren Abstimmung innerhalb des Verbandes, als wenn ein einzelner Apotheker den Verfügungsantrag gestellt hätte. Deshalb ist in einem solchen Falle ein längeres Zuwarten vertretbar, als wenn ein unmittelbarer Konkurrent des Verletzers den Antrag stellt (OLG Frankfurt a.M., a.a.O.). Des weiteren mußte der Kläger anwaltlichen Rat einholen, ferner Auskünfte über die zum Teil ausländischen Beklagten hinsichtlich deren Rechtsform und Vertretung. Dadurch verstrich weitere Zeit, ohne daß der Kläger inzwischen untätig geblieben war und deshalb durch eigenes Verhalten die Vermutung der Dringlichkeit widerlegt hat.

Auch in der Sache selbst ist der Antrag auf Erlaß einer einstweiligen Verfügung begründet. Der Kläger besitzt gegen die Beklagten einen Verfügungsanspruch gemäß §§ 1, 13 UWG.

Der Kläger ist aktivlegitimiert, um den Unterlassungsanspruch aus § 1 UWG geltend zu machen (§ 13 Abs.2 Nr. 2 UWG). Der Kläger ist im Sinne dieser Vorschrift ein rechtsfähiger Verband, da in der Rechtsform eines eingetragenen Vereins organisiert. Er ist auch ein Verband zur Förderung gewerblicher Interessen. Wie sich aus § 2 seiner Satzung ergibt, ist die Förderung der wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Interessen der Apothekerschaft satzungsgemäße Aufgabe. Dem Kläger gehören eine erhebliche Zahl von Gewerbetreibenden an, die Waren gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Über ihre Zugehörigkeit zu den Landesapothekerverbänden und -vereinen gehören dem Kläger mittelbar ca. 19.000 Apothekenleiter an. Diese mittelbare Mitgliedschaft genügt (BGH GRUR 1992, 175 - Ausübung der Heilkunde; Meckel in HK-WettbR, § 13 Rn 25). Der geltend gemachte Anspruch betrifft letztlich auch eine Handlung, die geeignet ist, den Wettbewerb auf diesem Markt wesentlich zu beeinträchtigen. Der Kläger bekämpft keinen bloßen Bagatellverstoß. Vielmehr ist das bundesweite Internetangebot der Beklagten eine den Wettbewerb tangierende gewichtige Handlung.

Das vom Kläger beanstandete Verhalten der Beklagten stellt eine Handlung im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs dar, die im Sinne von § 1 UWG gegen die guten Sitten verstößt.

Sittenwidrig gemäß § 1 UWG sind auch Wettbewerbshandlungen, die Verstöße gegen eine Vorschrift beinhalten, die Ausdruck einer sittlichen Anschauung ist. Der Schutz der Volksgesundheit entspricht einer Grundforderung unserer Kultur und damit der sittlichen Ordnung. Ihm liegt die Wertvorstellung zugrunde, daß die Verletzung oder Gefährdung der menschlichen Gesundheit sittlich-sozial zu mißbilligen ist. Vorschriften, die dem Schutz der Volksgesundheit dienen, können daher als sittlich-rechtlich fundiert anzusehen sein (Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 21 Auflage, § 1 UWG, Rn 615). Demgemäß ist in Rechtsprechung und Literatur zu Recht anerkannt, daß Verstöße gegen das Arzneimittelgesetz (AMG) und gegen das Heilmittelwerbegesetz (HWG) auch Verstöße gegen § 1 UWG darstellen können (Nachweise bei Baumbach/Hefermehl, a.a.O., Rnn 616 und 618). So liegt der Fall hier.

Die Beklagten verstoßen mit ihrem Verhalten gegen § 43 Abs.1 AMG. Nach dieser Vorschrift dürfen Arzneimittel grundsätzlich berufs- oder gewerbsmäßig für den Endverbrauch nur in Apotheken und nicht im Wege des Versandhandels in den Verkehr gebracht werden. Die Beklagten liefern mit ihrer Internet-Apotheke Arzneien - entgegen dem deutschen Recht - im Wege des Versandhandels gewerbsmäßig an Endverbraucher und bringen sie damit in den Verkehr. Nach § 43 Abs.1 S.2 AMG darf das Handeltreiben nicht außerhalb der Apotheke stattfinden. Demgemäß darf der Handel mit apothekenpflichtigen Arzneimitteln nur in den Räumlichkeiten der Apotheke erfolgen und nicht im Wege des Fernabsatzes im Sinne von § 1 Abs. 1 Fernabsatzgesetz. Bei einer Internet-Apotheke wird aber das Geschäft unabhängig von der persönlichen Anwesenheit des Kunden in den Betriebsräumen der Apotheke vorgenommen. Es liegt damit ein Handel außerhalb der Apotheke vor.

Ohne Erfolg machen die Beklagten geltend, sie betrieben keinen Versand von Arzneimitteln. Ihre Argumentation, der Kunde hole sich die Ware in den Niederlanden ab, vermittelt durch einen Boten - der Kunde sei also der "Täter" - überzeugt nicht. Die Beklagten nämlich versenden die Arzneimittel nach Deutschland. Sie entscheiden darüber, ob und was versandt wird. Mit den Kosten des Versands wird der Kunde belastet. Daß sich die Beklagten durchaus der Tatsache bewußt sind, daß ihr Vorgehen gegen deutsches Recht verstößt, ergibt sich aus ihrer eigenen Internet-Werbung. Dort heißt es nämlich: "Das europäische Zusammenwachsen gibt den deutschen Verbrauchern - trotz des Verbots im eigenen Land - die Möglichkeit, über die Nachbarländer günstigere Medikamente zu beziehen". Das gesamte Angebot der Beklagten ist darauf ausgerichtet, deutsche Endverbraucher von den Niederlanden aus zu beliefern. Hierzu ist es systembedingt erforderlich, daß der Anbieter den Versand der Arzneimittel aus der niederländischen Apotheke zum deutschen Verbraucher organisiert und sicherstellt, wie dies die Beklagten denn auch tatsächlich tun.

Auf die Ausnahmevorschrift des § 73 Abs 2 Nr. 6a AMG können sich die Beklagten nicht berufen.

Danach dürfen zulassungspflichtige Arzneimittel von deutschen Endverbrauchern aus anderen Mitgliedsstaaten der EU bezogen werden, wenn diese Arzneimittel im Herkunftsland in Verkehr gebracht werden dürfen und ohne gewerbs- oder berufsmäßige Vermittlung in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge an den Verbraucher abgegeben werden. Im vorliegenden Fall trifft es zwar zu, daß die von den Beklagten vertriebenen Arzneimittel sämtlich in den Niederlanden zugelassen sind und damit unstreitig im Herkunftsland rechtmäßigerweise in Verkehr gebracht werden dürfen. Darüber hinaus werden die Arzneimittel nach Angaben der Beklagten jeweils nur in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge abgegeben. Auch wird man unter den Begriff des Bezuges eines Arzneimittels auch den Erhalt eines Medikamentes fassen können, das zuvor nicht persönlich in einer ausländischen Apotheke gekauft, sondern dort telefonisch, schriftlich, per E-mail oder eben via Internet bestellt wurde und anschließend per Post oder per Bote an den deutschen Endverbraucher versandt wird. Eine Einschränkung dahingehend, daß das Arzneimittel nur auf eine ganz bestimmte Art und Weise bezogen werden darf, enthält die Bestimmung des § 73 II Ziff. 6 a AMG nicht.

Hingegen fehlt es an dem Tatbestandsmerkmal "ohne berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung". Im vorliegenden Fall ist davon auszugehen, daß der von der Internetapotheke der Beklagten zu 1) betriebene Versandhandel mit Arzneimitteln berufs- oder gewerbsmäßig erfolgt, was beispielsweise bei dem gelegentlichen Versand eines Medikamentes aufgrund einer Einzelbestellung eines ausländischen Privatkunden eines Mitgliedstaates der EU (vgl. Fall Schumacher des EuGH in NJW 1989, 2185) nicht der Fall ist. In dem Fall Schumacher hat die französische Apotheke zwar ihr Apothekenladengeschäft gewerbsmäßig betrieben, trotz des gelegentlichen Versandes von Medikamenten aber keinen gewerblichen Versandhandel unterhalten. Der gesamte Internetauftritt der Beklagten hingegen ist darauf ausgerichtet, gerade durch den Versand von besonders günstig angebotenen Arzneimitteln nach ganz Europa Gewinne zu erzielen. Über ihre Homepage im Internet, die sich gerade auch an deutsche Kunden richtet, bringen die Beklagten den Nutzern und potentiellen Kunden ihr gesamtes Sortiment an Arzneimitteln nebst Preisinformationen zur Kenntnis, um diese dazu zu bewegen, bei ihr in den Niederlanden Medikamente zu bestellen. Hierin ist eine Vermittlungstätigkeit der Beklagten zu sehen, so daß die Apotheke, die die Arzneimittel abgibt und der gewerbsmäßige Vermittler, der den Kontakt zum Kunden herstellt, ein und dieselbe Stelle ist.

Ebenfalls vom Wortlaut des § 73 II Ziff. 6 a AMG umfaßt ist aber auch die von der Beklagtenseite vorgenommene Auslegung, wonach für eine "berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung" erforderlich ist, daß zwischen der die Arzneimittel abgebenden Apotheke, dem Lieferanten und dem Endverbraucher eine dritte Stelle geschaltet ist, die zwischen der Apotheke und den Abnehmern der Medikamente vermittelt. Bei der zunächst vorgenommenen Auslegung (Apotheke gleich Vermittler) wäre von der Bestimmung des § 73 II Ziff. 6 a AMG der Betrieb eines gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln ausgenommen und damit unzulässig (vgl. Rehmann, AMG, München 1999, § 73 AMG, RN 10). Nach der von der Beklagtenseite vorgenommenen Auslegung wäre das Betreiben eines gewerblichen Versandhandels von der Vorschrift des § 73 II Ziff. 6 a AMG umfaßt und lediglich dann nicht mehr erlaubt, wenn der Versandhandel von einer dritten Vermittlungsstelle als Nichtapotheke organisiert und durchgeführt würde Damit könnte zumindest das Entstehen sogenannter "Rezeptsammelstellen" verhindert werden und es bliebe gewährleistet, daß die Arzneimittel von Personen vertrieben werden, die die nötige Sachkunde beim Umgang mit Medikamenten besitzen.

Nach der Überzeugung der Kammer verdient die Auslegung den Vorzug, den gewerblichen Versandhandel von der Vorschrift des § 73 II Ziff. 6 a AMG auszunehmen. Dies ergibt sich zum einen daraus, daß die Vorschrift ausdrücklich als Ausnahmevorschrift konzipiert und daher eng auszulegen ist. Würde man den gewerblichen Versandhandel als von § 73 II Ziff. 6 a AMG gedeckt ansehen, wäre kein Ausnahmetatbestand mehr gegeben, sondern der Versandhandel mit Arzneimitteln aus Apotheken aus dem europäischen Ausland nach Deutschland wäre grundsätzlich erlaubt, während lediglich den deutschen Apotheken der Versand von Arzneimitteln verboten bliebe (vgl. § 43 AMG). Dies würde zu der nicht akzeptablen Konsequenz der Inländerdiskriminierung führen. Darüber hinaus erfolgte die Kodifikation des § 73 II Ziff. 6 a AMG in Umsetzung der vom EuGH in seinen Entscheidungen vom 07.03.1989 NJW 89, 2185 - Schumacher) sowie vom 08.04.1992 (Pharma Recht 1992, 29 - Kommission/Bundesrepublik Deutschland) aufgestellten Grundsätze. Es ist nicht ersichtlich, daß der Gesetzgeber die Absicht hatte, über die in den vorgenannten Urteilen entschiedenen Fallgestaltungen hinaus einen gewerblichen Versandhandel mit Arzneimitteln zu erlauben. Schließlich zeigt auch die Regelung des § 8 II HWG, wonach für die Einzeleinfuhr von Medikamenten nach § 73 II Ziff. 6 a AMG nicht geworben werden darf, daß die Einfuhr von Arzneimitteln aus Apotheken aus dem europäischen Ausland die Ausnahme bleiben soll, unter anderem, um eine Umgehung des nationalen Zulassungssystems für Arzneimittel zu verhindern.

Die von der Kammer vertretene Auslegung der Passage "ohne berufs- oder gewerbsmäßige Vermittlung" in § 73 II Ziff. 6 a AMG dahingehend, daß ein gewerblicher Versandhandel, wie ihn die Beklagtenseite betreibt, nicht von dieser Vorschrift erfaßt wird, ist auch mit den einschlägigen Europarechtlichen Regelungen vereinbar.

Ein Verstoß gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäß Art. 28 EGV kann in dem Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln nicht gesehen werden. Zunächst ist schon fraglich, ob das Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Arzneimitteln überhaupt eine Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 EGV darstellt. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH sind alle den Handel betreffenden Rechtsvorschriften der Mitgliedsstaaten, die geeignet sind, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern, als Maßnahmen mit gleicher Wirkung wie mengenmäßige Beschränkungen nach Art. 28 EGV anzusehen (vgl. erstmals EuGH, Slg. 1974, 837, Rn. 5 - Dassonville). Bei alleiniger Anwendung der vorgenannten "Dassonville-Formel" des EuGH läge hier eine Maßnahme gleicher Wirkung im Sinne des Art. 28 EGV vor, denn das Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln führt dazu, daß der Handel mit Arzneimitteln für ausländische mitgliedsstaatliche Apotheken über die Grenze nach Deutschland erheblich behindert bzw. unmöglich gemacht wird. Allerdings hat der EuGH in seinem Urteil Keck und Mithouard (EuGH, Slg. 1993, I -6097, 6131, Rn 16 - Keck und Mithouard) den Anwendungsbereich des Art. 28 EGV dahingehend eingeschränkt, daß nationale Vorschriften, die bestimmte Verkaufsmodalitäten in dem betroffenen Mitgliedsstaat regeln, nicht als Maßnahme gleicher Wirkung einzuordnen sind, wenn sie für alle betroffenen Wirtschaftsteilnehmer gelten die ihre Tätigkeit im Ausland ausüben, und sofern der Absatz der inländischen Erzeugnisse und der Erzeugnisse aus anderen Mitgliedsstaaten rechtlich wie tatsächlich in gleicher Weise berührt werden. Bei einer vordergründigen Betrachtung könnte man danach vorliegend annehmen, die grundsätzliche Unzulässigkeit der Einfuhr von Medikamenten auf dem Versandwege stelle eine nicht produktbezogene und nicht diskriminierende Verkaufsmodalität dar und unterfalle daher nicht dem Art. 28 EGV, denn auch deutsche Apotheken dürfen ihre Medikamente nicht im Wege des Versandes an die Endverbraucher abgeben(§ 43 AMG). Auf der anderen Seite erfordert die Tatsache, daß diese Verkaufs- bzw. Vertriebsmodalität (kein Versandhandel) dazu führt, daß den ausländischen Apotheken der Zugang zum deutschen Markt mit Arzneimitteln nahezu unmöglich gemacht oder zumindest erheblich erschwert würde, möglicherweise eine differenziertere Betrachtungsweise Die Beklagten müßten um auf dem deutschen Markt mit Arzneimitteln handeln zu können, eine eigene Apotheke in Deutschland eröffnen, was angesichts der hierfür geltenden Voraussetzungen faktisch sehr schwer werden dürfte. Ob man daher die vorgenannte "Keck-Formel" des EuGH nur unter der Voraussetzung anwenden kann, daß der von der Verkaufsmodalität betroffene ausländische Marktteilnehmer bereits Zugang zu dem betroffenen inländischen Markt hatte, wie dies die Beklagten aus verschiedenen Urteilen des EuGH herleiten wollen und wofür einiges sprechen dürfte, kann vorliegend dahinstehen, weil ein möglicher Verstoß der Beklagten gegen Art. 28 EGV jedenfalls durch Art. 30 EGV gerechtfertigt wäre.

Nach dieser Bestimmung steht Art. 28 EGV Einfuhr-, Ausfuhr- und Durchfuhrverboten oder -beschränkungen nicht entgegen, die unter anderem auch zum Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen gerechtfertigt sind. Allerdings kann sich ein Mitgliedsstaat auf nationale Schutzregelungen nach Art. 30 EGV nur in solchen Regelungsbereichen berufen, in denen noch keine vollständige Harmonisierung der nationalen Vorschriften stattgefunden hat. Auf dem hier interessierenden Gebiet der Herstellung und des Inverkehrbringens von Arzneimittelspezialitäten ist Art. 30 EGV noch anwendbar, da eine Harmonisierung der nationalen Regelungen in diesem Bereich unstreitig noch nicht vollständig erreicht ist. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH nehmen die Gesundheit und das Leben von Menschen unter den in Art. 30 EGV geschützten Gütern und Interessen den ersten Rang ein und es ist Sache der Mitgliedsstaaten in den durch den Vertrag gesetzten Grenzen zu bestimmen, in welchem Umfang sie deren Schutz gewährleisten wollen (vgl. u.a. EuGH, Urt. vom 11.11.1994, Pharma Recht 1995, 103). Jedoch ist eine nationale Regelung oder Praxis, die eine die Einfuhr pharmazeutischer Erzeugnisse beschränkende Wirkung hat oder haben kann, mit dem Vertrag nur vereinbar, soweit sie für einen wirksamen Schutz der Gesundheit und des Lebens von Menschen notwendig ist (vgl. unter anderem EuGH, Urteil vom 08.04.1992, Kommission/Deutschland, Slg. 1992 I-2605).

Durch das deutsche Versandhandelsverbot für Arzneimittel soll in erster Linie sichergestellt werden, daß dem Endverbraucher beim Kauf eines Arzneimittels die Möglichkeit einer persönlichen und qualifizierten Beratung durch einen Apotheker zur Verfügung steht. Hierfür stellt das Versandhandelsverbot eine geeignete Maßnahme dar. Beim Versand von Arzneimitteln aus Apotheken kann der Schutz der menschlichen Gesundheit nicht ebenso gut gewährleistet werden, wie bei der Übergabe des Arzneimittels in den Apothekenbetriebsräumen. So ist zunächst die persönliche Beratung, die ein Patient in der Apotheke vor Ort regelmäßig erfährt, von anderer Qualität als die Beratung, die die Beklagten im Rahmen ihres Internethandels anbieten. Zum einen kann ein Apotheker allein schon aus dem Alter, der Körperstatur und sonstiger äußerer Merkmale des vor ihm stehenden Kunden Rückschlüsse auf die Geeignetheit und Verträglichkeit bestimmter Medikamente gerade für diesen Kunden ziehen, was bei einer telefonischen oder schriftlichen Beratung naturgemäß nicht der Fall ist. Auch ist es im Rahmen der persönlichen Beratung für den Kunden möglich, sofort Rückfragen zu stellen, während ein Kunde der Internetapotheke dazu nach Erhalt des Medikamentes erst unter der angegebenen Telefonnummer bei der Beklagten zu 1) anrufen bzw. eine E-mail schicken muß. Dabei gerät er leicht in Versuchung, etwaige Fragen auf sich beruhen zu lassen und das Medikament einzunehmen, ohne mögliche Bedenken vorher abgeklärt zu haben. Auch ist ein Medikamentenmißbrauch bei der Bestellung von Arzneimitteln via Internet leichter möglich, als beim Kauf des Medikamentes in den Apothekenbetriebsräumen. Zwar gibt die Beklagte zu 1) nach ihren eigenen Angaben die Medikamente nur in solchen Mengen ab, die dem üblichen persönlichen Bedarf eines Patienten entsprechen. Jedoch kann dies einen Patienten nicht daran hindern, das Medikament in zahlreichen kleinen Einzelportionen zu beziehen, um dann insgesamt eine erhebliche Menge anzusammeln. Dies ist zwar in eingeschränktem Maße auch beim persönlichen Kauf in einer Apotheke möglich, gleichwohl dürfte die Hemmschwelle hier noch größer sein, als bei der Bestellung via Versandhandel. Hinzu kommt, daß bei dem Versand von Arzneimitteln, die die Internetapotheke aus Kostengründen häufig aus dem Ausland bezieht, nicht gewährleistet ist, daß der deutsche Kunde zu dem von ihm bestellten Medikament einen Beipackzettel erhält, der in deutscher Sprache die notwendigen Informationen im Hinblick auf Dosierung, Wirkungsweise und Nebenwirkungen des Medikamentes enthält. Dies wiederum erhöht die Gefahr des Arzneimittelfehlgebrauches jedenfalls dann, wenn der Patient nicht von sich aus über die von den Beklagten angebotene Service-Nummer die notwendigen Informationen nachsucht. Auch im Hinblick auf die Durchführung der notwendigen Kontrollen betreffend die Haltbarkeit, Lagerungsfähigkeit und sonstige Qualitätsmerkmale der Arzneimittel birgt der Versandhandel Risiken in sich, die beim Verkauf in den Apothekenräumen nicht auftreten. Schließlich steht einem wirksamen Gesundheitsschutz auch die Tatsache entgegen, daß beim Versand von Medikamenten aus dem EU-Ausland teilweise in Deutschland nicht zugelassene Medikamente eingeführt werden. Nicht umsonst erlaubt § 73 III AMG nur ganz ausnahmsweise die Einfuhr von in Deutschland nicht zugelassenen Medikamenten durch Apotheken, sofern sie auf Einzelbestellung von Patienten oder Ärzten beruhen.

Bei der vorstehend geschilderten Sachlage ist für die Kammer nicht ersichtlich, wie unter den derzeit gegebenen rechtlichen Voraussetzungen der Schutz der öffentlichen Gesundheit auf weniger einschneidende Weise als durch das Verbot eines gewerblichen Versandhandels erreicht werden kann. Zwar ist der Kammer bewußt, daß das deutsche Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln via Internet möglicherweise nicht für alle Zukunft aufrechterhalten werden kann. Denkbar wäre es, den Versandhandel mit Medikamenten in eingeschränktem Umfang zuzulassen und durch Rechtsvorschriften genaue Vorgaben für derartige Versandhandelstatbestände zu machen, die auch strenge Qualitätskontrollen beinhalten müßten. Zum gegenwärtigen Zeitpunkt ist das gewerbliche Versandhandelsverbot noch erforderlich. Ein Verstoß gegen Art. 28 EGV liegt damit nicht vor.

Die im Hinblick auf Art. 73 II Ziff. 6 a AMG vorgenommene Auslegung dahingehend, daß diese Vorschrift den gewerblichen Versandhandel ausschließt, verletzt auch nicht die Vorschriften der Richtlinie 2000/31/EG über den elektronischen Geschäftsverkehr (E-Commerce-RL), die in ihrem Art. 3 das sogenannte Herkunftslandprinzip statuiert. Ein Verstoß gegen Art. 3 dieser Richtlinie kommt vorliegend schon deshalb nicht in Betracht, weil das Verbot des grenzüberschreitenden gewerblichen Versandhandels mit Medikamenten nicht in den koordinierten Bereich, wie er in Art. 2 der Richtlinie im einzelnen definiert ist, fällt. Nach Art. 2 h) ii) Spiegelstrich 2 der Richtlinie fallen nationale Anforderungen betreffend die Lieferung von Waren nicht in den von der Richtlinie koordinierten Bereich. Hiermit wird klargestellt, daß die Richtlinie nur solche Tätigkeiten betrifft, die tatsächlich elektronisch ausgeübt werden. Dies trifft vorliegend auf den Abschluß des Kaufvertrages über die Arzneimittel via Internet zu, nicht aber auf die Lieferung der Präparate im Wege des Versandes. Dies ergibt sich eindeutig auch aus dem Erwägungsgrund Nr. 21 zur Richtlinie Dort ist ausdrücklich erwähnt, daß die Anforderungen bezüglich der Lieferung von Humanarzneimitteln nicht in den koordinierten Bereich fallen sollen.

Da mithin die von der Kammer befürwortete Auslegung des Art. 73 II Ziff. 6 a AMG dahingehend, daß der Betrieb der Internetapotheke der Beklagten von dieser Vorschrift nicht gedeckt ist, auch mit den einschlägigen europarechtlichen Regelungen in Einklang steht, bleibt es bei dem festgestellten Verstoß der Beklagten gegen § 43 I AMG.

Die von den Beklagten betriebene Internet-Werbung stellt einen Verstoß gegen § 8 Abs. 2 Alt. 2, 3a und 10 HWG dar.

Der Geltungsbereich des HWG ist die Bundesrepublik Deutschland, wobei es entscheidend auf die Zielrichtung der Werbung ankommt. Immer dann, wenn die ausländischen Werbeträger auch in Deutschland erhältlich sind und die beanstandete Werbung auch auf den deutschen Markt abzielt, greifen die Regelungen des HWG ein (vgl. hierzu Kleist/Hess/Hoffmann, HWG § 13 HWG Anm. 3). Daß die Internetapotheke der Beklagten auf ihren deutschsprachigen Internetseiten gezielt den deutschen Endverbraucher anspricht und diesen zum Bezug ihrer Medikamente bewegen will, wurde zuvor bereits ausgeführt.

Nach Art. 8 II 2.Alt. HWG ist es unzulässig, für den Bezug von zulassungspflichtigen Arzneimitteln im Wege der Einzeleinfuhr im Sinne des § 73 II Ziff. 6 a AMG zu werben. Da das HWG auf den Vorgaben der Richtlinie 92/28/EWG über die Werbung für Humanarzneimittel (ABl. EG 1992, Nr. L 113 vom 30.04.1992, S. 13 - 18) beruht, ist die in Art. 1 III der Richtlinie aufgeführte Definition des Begriffes "Werbung" grundsätzlich auch für das HWG maßgebend. Danach sind unter Werbung für Arzneimittel alle Maßnahmen zur Information, Marktuntersuchung und Schaffung von Anreizen zu verstehen, mit dem Ziel, die Verschreibung, die Abgabe, den Verkauf oder den Verbrauch von Arzneimitteln zu fördern. Soweit die Beklagtenseite auf ihrer Homepage nicht nur allgemeine Image- oder Unternehmenswerbung betreibt, die von den Vorschriften der Richtlinie und des HWG nicht umfaßt ist (vgl. BGH, WRP 1995, 310 ff), sondern auf dem Bestellformular ihrer Internetseiten Arzneimittel nach Indikationsgruppen unterteilt, mit Preisangabe und Produktbeschreibung anbietet, liegt Werbung im Sinn der Richtlinie vor. Der Bezug der Medikamente in einer dem üblichen persönlichen Bedarf entsprechenden Menge wird dem Kunden in Form des Versandes per Post oder Boten von den Niederlanden nach Deutschland angeboten, so daß ganz gezielt auch für die Einzeleinfuhr nach § 73 II Ziff. 6 a AMG geworben wird.

Zu berücksichtigen ist allerdings, daß die digitale Präsentationsform des Angebots der Beklagtenseite in Form einer Bestellung mit der Bezeichnung, dem Preis und einer kurzen Produktinformation über die Arzneimittel für den Internet-Arzneimittelhandel unverzichtbar ist, denn ohne die Abbildung von Online-Bestellformularen könnte ein solcher faktisch nicht durchgeführt werden. Von Beklagtenseite wird daher eine einschränkende Auslegung des Werbebegriffes dahingehend verlangt, daß die für den Geschäftsabschluß notwendigen Präsentationsformen, die conditio sine qua non für die Transaktion Internet-Handel sind, vom Werbebegriff auszunehmen sind. Andernfalls seien die Vorschriften nicht mit den europarechtlichen Vorgaben vereinbar. Nach Ansicht der Kammer besteht indes keine Notwendigkeit für eine derart einschränkende Auslegung des Werbebegriffs. Vielmehr ist das Werbeverbot des § 8 HWG, das auch die Internetbestellformulare der Beklagten erfaßt und deren Internethandel (soweit die deutschen Abnehmer betroffen sind) damit unmöglich macht, mit dem Europarecht vereinbar.

Ein Verstoß gegen den Grundsatz des freien Warenverkehrs gemäß Art. 28 EGV kann hierin nicht gesehen werden.

Selbst wenn man das Werbeverbot entgegen der "Keck-Formel" des EuGH (vgl. vorher) als Maßnahme gleicher Wirkung wie eine mengenmäßige Einfuhrbeschränkung im Sinne des Art. 28 EGV ansehen würde, etwa weil diese Verkaufsmodalität für die Beklagten vorliegend schon den Zugang zum Endkundenmarkt verhindert, wäre eine etwaige Behinderung des freien Warenverkehrs durch Art. 30 EGV zum Schutz der Gesundheit von Menschen gerechtfertigt. Sinn des Werbeverbotes nach § 8 II HWG ist es, den Ausnahmecharakter der Einzeleinfuhr nicht zugelassener Arzneimittel zu wahren, um zu verhindern, daß das grundsätzliche Erfordernis einer nationalen Zulassung nach den deutschen Rechtsvorschriften systematisch umgangen wird (vgl. auch EuGH, Slg. 1994, I-5243, Rn 19-Ortscheit/Eurim Pharm). Wenn in Deutschland für dort nicht zugelassene Arzneimittel geworben werden dürfte, bestünde die Gefahr, daß die Hersteller die Zulassung der Arzneimittel in einem Mitgliedsstaat, der geringere Anforderungen stellt, beantragen und sie dann aufgrund von Einzelbestellungen, die sie durch Werbeaktionen ausgelöst haben, nach Deutschland einführen. Dementsprechend hat der EuGH in der vorgenannten Entscheidung festgestellt, daß die Mitgliedsstaaten in Ermangelung eines Verfahrens der Gemeinschaftszulassung oder der gesetzlichen Anerkennung der nationalen Zulassungen berechtigt sind, das Inverkehrbringen von Arzneimitteln, die nicht von der zuständigen nationalen Behörde zugelassen sind, in ihrem Gebiet ohne weiteres zu verbieten. Da das Werbeverbot für die Wirksamkeit der nationalen Zulassungsregelung erforderlich ist, ist es von Art. 30 EGV gerechtfertigt.

Diese Grundsätze gelten auch für den vorliegenden Fall, denn die Internetpräsentation der von den Beklagten vertriebenen Arzneimittel umfaßt auch die in Deutschland nicht zugelassenen Medikamente und soll eine Vielzahl von Kunden gerade auch zum Kauf dieser Präparate anlocken. Damit wäre der Ausnahmecharakter der Einzeleinfuhr nach § 73 II Ziff. 6 a AMG nicht mehr gewährleistet. Soweit den Beklagten durch das Werbeverbot der Internetversandhandel faktisch unmöglich gemacht wird, wurde bereits zuvor ausgeführt, warum sogar ein Verbot des gewerblichen Versandhandels mit Art. 28 EGV vereinbar ist.

Eine einschränkende Auslegung des Werbebegriffs des § 8 II HWG gebieten auch nicht die Regelungen der E-Commerce-Richtlinie.

Zunächst ist davon auszugehen daß diese Richtlinie, obwohl sie zum Zeitpunkt der Verletzungshandlung noch nicht in nationales Recht umgesetzt und die Frist zur Umsetzung noch nicht abgelaufen war, bereits jetzt im Rahmen der Auslegung des Werbebegriffs des § 8 HWG zu berücksichtigen ist. Adressat der Umsetzungsverpflichtung sind nämlich nicht allein die gesetzgebenden Körperschaften. Auch die Gerichte müssen im Rahmen ihrer Zuständigkeiten die zur Erfüllung der Umsetzungsverpflichtung erforderlichen Maßnahmen treffen und das nationale Recht im Lichte des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auslegen (vgl. BGH, NJW 1998, S. 2208 ff). In Art. 3 I der Richtlinie wird das sogenannte Herkunftslandprinzip statuiert und in Art. 3 II ist vorgeschrieben, daß die Mitgliedsstaaten den freien Verkehr von Diensten der Informationsgesellschaft aus einem anderen Mitgliedsstaat nicht aus Gründen einschränken dürfen die in den koordinierten Bereich der Richtlinie fallen. Die Anwendung dieses Prinzips auf das Werbeverbot des § 8 II HWG würde bedeuten, daß das Werbeverbot dem Internetangebot der Beklagten nicht entgegengehalten werden könnte, obwohl sich die Werbung gezielt an deutsche Verbraucher richtet. § 8 HWG fällt zunächst in den koordinierten Bereich der Richtlinie nach Art. 2 h, der unter anderem die vom Dienstanbieter zu erfüllenden Anforderungen in Bezug auf Qualität oder Inhalt eines Dienstes der Informationsgesellschaft einschließlich der auf Werbung anwendbaren Anforderungen betrifft.

Das Werbeverbot ist jedoch durch die Vorschrift des Art. 1 Abs. 3 der Richtlinie gerechtfertigt. Danach ergänzt die Richtlinie das auf die Dienste der Informationsgesellschaft anwendbare Gemeinschaftsrecht und läßt dabei das Schutzniveau insbesondere für die öffentliche Gesundheit und den Verbraucherschutz, wie es sich aus Gemeinschaftsrechtsakten und einzelstaatlichen Rechtsvorschriften zu deren Umsetzung ergibt, unberührt, soweit die Freiheit, Dienste der Informationsgesellschaft anzubieten, dadurch nicht eingeschränkt wird. In diesem Zusammenhang ist nunmehr die zuvor erwähnte Richtlinie über die Werbung für Humanarzneimittel (RL 92/28/EWG) von Bedeutung. Gemäß Art. 2 I der RL untersagen die Mitgliedsstaaten die Werbung für ein Arzneimittel, für dessen Inverkehrbringen keine Genehmigung nach den Rechtsvorschriften der Gemeinschaft erteilt worden ist. Da auch heute noch ein großer Teil der Zulassungen von Arzneimitteln über innerstaatliche Vorschriften erfolgt und zudem die Kriterien über die nationale Zulassungserteilung noch nicht vollständig harmonisiert worden sind, ist § 8 II HWG als Rechtsstand der Europäischen Gemeinschaft i.S.d. Art. 1 III E-Commerce-RL anzuerkennen. Da die Beklagten argumentieren, die Anwendung des § 8 II HWG führe dazu, daß ihr der Versandhandel mit Arzneimitteln via Internet unmöglich gemacht wird, ist auch die bereits in deutsches Recht umgesetzte sogenannte Fernabsatzrichtlinie 96/7/EG zu beachten, die in ihrem Art. 14 den Mitgliedsstaaten ausdrücklich erlaubt, im Interesse der Allgemeinheit den Vertrieb im Fernabsatz für bestimmte Waren und Dienstleistungen, insbesondere Arzneimittel, in ihrem Hoheitsgebiet unter Beachtung des EG-Vertrages zu verbieten. Durch die ausdrückliche Benennung der Arzneimittel in dieser Regelung hat der europäische Gesetzgeber die vorhandenen nationalen Verbote des Versandhandels mit Arzneimitteln als Teil des gemeinschaftsrechtlichen Schutzniveaus anerkannt. Zwar verbietet § 8 II HWG nicht den Versandhandel für Arzneimittel; durch das Verbot der Werbung für den grenzüberschreitenden Versand von Arzneimitteln soll jedoch diese Art der Bezugsform von Arzneimitteln als Ausnahmetatbestand beibehalten werden. Wenn Art. 14 der Fernabsatzrichtlinie es den Mitgliedsstaaten schon erlaubt, den gewerblichen Versandhandel mit Arzneimitteln zu verbieten, so erlaubt es die Vorschrift erst Recht, die Werbung für einen derartigen Versandhandel zu verbieten. Zudem wenden sich die Beklagten ja gerade dagegen, daß durch das Werbeverbot, soweit man den Werbebegriff nicht einschränkend auslegt, ihre Versandhandelstätigkeit via Internet faktisch unmöglich gemacht würde Da Art. 14 der Fernabsatzrichtlinie aber sogar ein Verbot des Versandhandels mit Arzneimitteln unter Beachtung des EG-Vertrages für zulässig erachtet, besteht keine Notwendigkeit, den Werbebegriff im Sinne der Beklagten einschränkend auszulegen. Daß selbst das Verbot des gewerblichen Versandhandels und auch das Werbeverbot nach § 8 II HWG mit dem EG-Vertrag, insbesondere Art. 28 EGV vereinbar sind, wurde bereits zuvor begründet. Eine einschränkende Auslegung des Werbebegriffs im Sinne der Beklagten ist daher aus Gründen der Europarechtskonformität nicht erforderlich. Neben dem Verstoß gegen § 8 II 2. Alt. HWG verletzen die Beklagten durch ihre Versandhandelstätigkeit auch die Regelung des § 8 I HWG, weil sie im Internet für den Versand von apothekenpflichtigen Arzneimitteln werben.

Da die Beklagten zudem auch für den Bezug von in Deutschland nicht zugelassenen und auch für den Bezug von verschreibungspflichtigen Arzneimitteln bei Privatverbrauchern werben, verstoßen sie mit dem Betrieb ihrer Internetapotheke zusätzlich gegen die Bestimmungen der §§ 3a und 10 HWG. Bei der Frage der Vereinbarkeit dieser Bestimmungen bei der vom Gericht vorgenommenen Auslegung des Begriffs "Werbung" mit dem Europarecht kann auf die Ausführungen zu § 8 II HWG verwiesen werden.

Die vorgenannten Bestimmungen der §§ 43 Abs. 1 AMG und 8 Abs. 1 HMG stellen wertbezogene Vorschriften im Sinne von § 1 UWG dar. Nach der gesetzlichen Intention sollen die Arzneimittel grundsätzlich in der Apotheke abgegeben werden. Diese Maßnahme dient den Zwecken des Gesundheitsschutzes. Damit lassen sich verschiedene Ziele, wie die Beratung der Käufer bei der Abgabe von Arzneimitteln, die ordnungsgemäße Kennzeichnung des Erzeugnisses und eine ausreichende Verbraucherinformation, die Gewährleistung der Qualität von Arzneimitteln und die Einhaltung der Vorschriften über die Abgabe von Arzneimitteln und insbesondere des Erfordernisses einer ärztlichen Verschreibung in bestimmten Fällen erreichen. Das Apothekenmonopol dient somit schützenswerten Interessen des Gemeinwohls (BVerfG NJW 1958, 1035; 1959, 667).

Sämtliche Beklagte sind für die geltend gemachten Unterlassungsansprüche passivlegitimiert. Denn sie sind Störer. Als wettbewerblicher Störer haftet jeder in entsprechender Anwendung des § 1004 BGB auf Unterlassung, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung einer wettbewerbswidrigen Beeinträchtigung mitwirkt (Kotthoff in HK-WettbR, E 4 Rn 51). Im vorliegenden Falle liegt ein abgestimmtes Verhalten der Beklagten im Hinblick auf das zu unterlassende Inverkehrbringen von Arzneimitteln im Wege des gewerbsmäßigen Versandes und der Werbung hierfür vor.

Die Passivlegitimation der Beklagten zu 1) folgt insbesondere aus einer entsprechenden Anwendung des § 17 Abs.2 HGB. Danach kann ein Kaufmann unter seiner Firma verklagt werden. Unter der Firma "Apotheek van Wersch B.V." wird in Kerkrade in den Niederlanden die Apotheke betrieben, wie sich aus der vom Kläger überreichten Creditreform-Auskunft vom 24.07.2000 ergibt. § 17 HGB gilt auch für ausländische Firmen (OLG Hamburg OLGE 3, 274; Hopt, HGB, 30. Aufl, § 17, Rn 43). Ein Apotheker ist ein Kaufmann im Sinne von § 1 HGB (BGH NJW 1983, 2086).

Neben der Beklagten zu 1) schuldet auch der Beklagte zu 2) die geltend gemachte Unterlassung. Denn der Kläger hat die Wahl, ob er den Kaufmann in den dessen Geschäfte betreffenden Angelegenheiten nur unter dessen Firma verklagt oder auch den Inhaber oder beide zugleich (Hopt, a.a.O., Rn 45). Selbst wenn der Beklagte zu 2) - entgegen der vorgenannten Auskunft der Firma Creditreform - nicht Geschäftsführer der Beklagten zu 1) sein sollte, so haftet er gleichwohl als Störer. Denn er beteiligt sich wissentlich und willentlich an dem wettbewerblich unzulässigen Betrieb der Internet-Apotheke.

Die Beklagte zu 3) beteiligt sich ebenfalls an dem Wettbewerbsverstoß. Denn sie ist die Inhaberin der Internet-Adresse, unter der der vom Kläger beanstandete Internetdienst betrieben wird.

Der Verfügungsantrag zu lit. b) war zum Teil abzuweisen. Das Verbot war auf den gewerbsmäßigen Versandhandel zu beschränken.

Der Vollstreckungsschutzantrag der Beklagten war zurückzuweisen. Die Voraussetzungen des § 712 Abs.1 ZPO liegen nicht vor. Die Beklagten haben nicht dargetan und glaubhaft gemacht, daß ihnen die Vollstreckung einen nicht zu ersetzenden Nachteil bringen würde. Dazu wäre erforderlich, daß ein unersetzbarer Nachteil so gut wie sicher zu erwarten ist (OLG Düsseldorf GRUR 1979, 189). Zur tatsächlichen Vermögenslage des Klägers fehlt jegliches Vorbringen der Beklagten. Es kann demgemäß nicht beurteilt werden, ob der Ersatzanspruch der Beklagten aus § 945 ZPO im Falle eines Obsiegens der Beklagten im Berufungsverfahren gefährdet ist. Die tatsächlichen Voraussetzungen des § 712 ZPO sind von den Beklagten glaubhaft zu machen (§ 714 Abs.2 ZPO). Dies ist nicht geschehen.

Die prozessualen Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 92 Abs.1, 269, 708 Nr.6, 711, 108 ZPO.

 

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