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STRÖMER RECHTSANWÄLTE

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Leitsatz

Bereits in der Reservierung einer Internet-Domain liegt ein Handeln im geschäftlichen Verkehr. Nach § 14 Abs. 2 MarkenG und § 1 UWG kann ein Mitbewerber aufgrund der mit der Reservierung verbundenen Sperrwirkung Unterlassung der Nutzung verlangen.

OBERLANDESGERICHT DRESDEN
IM NAMEN DES VOLKES
URTEIL

Aktenzeichen: 14 U 3613/97
Entscheidung vom 20. Oktober 1998

In dem Rechtsstreit 

(...)

gegen

(...)

Entscheidungsgründe

Die Berufung hat keinen Erfolg.

Die Unterlassungsklage erweist sich auch gegenüber dem Vortrag der Verfügungsbeklagten in der Berufungsinstanz als begründet (§ 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG, § 1 UWG).

1. Mit ihrem Einwand, das Landgericht habe zu Unrecht seine örtliche Zuständigkeit gemäß § 32 ZPO bejaht, kann die Verfügungsbeklagte im Berufungsrechtzug schon mit Blick darauf nicht durchdringen, dass der Senat an die Entscheidung des Landgerichts insoweit gebunden ist, § 512 a ZPO.

Die - vom Senat von Amts wegen zu prüfende - internationale Zuständigkeit folgt daraus, dass es sich vorliegend, unabhängig davon, ob sich die beanstandeten Handlungen wegen der weltweiten Teilnahmemöglichkeiten am Internet-Verkehr auch im Ausland auswirken, um einen Inlandssachverhalt handelt. Denn die im Inland geschäftsansässigen Verfügungsklägerinnen gründen ihre gegen die - ebenfalls im Bundesgebiet geschäftsansässige - Verfügungsbeklagte gerichtete Unterlassungsklage auf eine im Inland begangene Handlung, die sich auf dem deutschen Markt auswirkt (vgl. LG Braunschweig, CR 1998, 364 - deta.com, m.w.N.).

2. Die Verfügungsanträge scheitern auch nicht an einer mangelnden Eilbedürftigkeit. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, können sich die Verfügungsklägerinnen erfolgreich auf eine Dringlichkeitsvermutung entsprechend § 25 UWG berufen.

Die Frage, ob die in § 25 UWG für die Verwirklichung von Ansprüchen aus dem UWG geregelte Dringlichkeitsvermutung analog auch im Bereich des Markenrechts herangezogen werden kann, wird in der Rechtsprechung und im Schrifttum unterschiedlich beurteilt (bejahend: OLG Stuttgart, WRP 1997, 118, 121; LG Köln, CR 1998, 362 - D-...-Reihe; LG Mannheim, CR 1998, 306 - ARWIS; für die Rechtslage nach dem WZG: OLG Hamburg GRUR 1977, 175; OLG Karlsruhe, WRP 1977, 419; OLG Frankfurt NJW-RR 1986, 975; OLG Bremen WRP 1987, 250; LG Hamburg WRP 1974, 174; LG München WRP 1983, 643; Baumbach/Hefermehl, Wettbewerbsrecht, 19. Aufl., § 25 UWG, Rdn. 5; Gloy, Handbuch des Wettbewerbsrechts, 2. Aufl., § 81 Rdn. 31; von Godin, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl., § 25, Rdn. 1; Nirk/Kurtze, Wettbewerbsstreitigkeiten, 2. Aufl., Rdn. 304; Pastor, Der Wettbewerbsprozess, 3. Aufl., Seite 256; Spengler, GRUR 1950, 545, 547; a. A. von Gamm, UWG, 3. Aufl., § 25 Rdn. 1; Köhler/Piper, UWG, § 25 Rdn. 14; Teplitzky, Wettbewerbsrechtliche Ansprüche, 7. Aufl., Kap. 54, Rdn. 20 b). 

Jedenfalls insoweit, als ein - bis zum 01.01.1995 in § 16 UWG geregelter - Titelschutz aus § 5 Abs. 1, Abs. 3, § 15 Abs. 4 MarkenG in Rede steht, kann einem Verfügungskläger die Berufung auf § 25 UWG nicht versagt werden (vgl. Senatsurteil vom 29.09.1998 - 14 U 433/98 - dresden-online.de, zur Veröffentlichung vorgesehen). Denn § 16 UWG ist durch Art. 25 Nr. 2 MarkenrechtsreformG vom 25.10.1994 (BGBl. I, 3082) aufgehoben und der Schutz geschäftlicher Bezeichnungen sowie der Schutz geographischer Herkunftsangaben durch Art. 1 dieses Gesetzes im neuen MarkenG geregelt worden, ohne dass mit dieser Gesetzesänderung eine Neuregelung oder Änderung der bisher nach § 16 UWG geschützten geschäftlichen Bezeichnungen beabsichtigt gewesen ist (BT-Drucks. 12/6581).

Aber auch im Übrigen ist eine entsprechende Anwendung des § 25 UWG im Bereich des Markenrechts sachlich geboten. Die Befreiung des Anspruchstellers von der Darlegung und Glaubhaftmachung des Verfügungsgrundes (§§ 920 Abs. 2, 935, 936, 940 ZPO) in Wettbewerbsstreitigkeiten rechtfertigt sich daraus, dass Wettbewerbsverstöße erfahrungsgemäß rasch zu Vor - und Nachteilen führen, die sich nachträglich oft nur schwer oder gar nicht ausgleichen lassen. Insbesondere sind eintretende Schäden und die Kausalität zwischen den Vorteilen des Werbenden und Nachteilen des Verletzten später kaum ermittelbar. Hinzu kommt, dass wettbewerbliche Sachverhalte häufig im tatsächlichen Bereich unstreitig sind, so dass von dem angerufenen Gericht in erster Linie eine rechtliche Bewertung verlangt ist (vgl. OLG Düsseldorf GRUR 1994, 508). Dies verhält sich bei Markenrechtsstreitigkeiten grundsätzlich nicht anders. 

Auch im Streitfall zeigt sich, dass die Parteien um Rechtsfragen streiten, während die tatsächlichen Sachverhaltsgrundlagen unstreitig sind. Wie jede andere Kennzeichenbenutzung ist die in Rede stehende Benutzung einer - den Anspruchsteller von derselben Benutzung sogar ausschließenden - "..." im Internet geeignet, die Verfügungsklägerinnen in einer nach Ursachenzusammenhängen und Schadensausmaß nachträglich schwer feststellbaren Weise zu benachteiligen. Die danach gegebene Vergleichbarkeit der Interessenlage bei der Geltendmachung von Wettbewerbs- und Kennzeichenverstößen lässt eine Gleichbehandlung in Bezug auf die Anforderungen an die Darlegung und Glaubhaftmachung eines Verfügungsgrundes sachlich gerechtfertigt und geboten erscheinen (vgl. OLG Stuttgart, WRP 1997, 118, 121). Dem steht auch nicht das Fehlen einer planwidrigen Regelungslücke entgegen. Die Frage einer entsprechenden Anwendung von § 25 UWG ist schon zur Zeit der Geltung des WZG kontrovers diskutiert worden (a.a.O.), wobei allerdings nach überwiegender Auffassung eine analoge Anwendung der Dringlichkeitsvermutung - anders als im Patentverletzungsprozess (vgl. OLG Düsseldorf, GRUR 1994, 508) - im Bereich des Kennzeichenrechts befürwortet worden ist. Daraus, dass der Gesetzgeber auf die Aufnahme einer § 25 UWG entsprechenden Bestimmung in das MarkenG verzichtet hat, kann daher nicht gefolgert werden, der Gesetzgeber habe sich bewusst gegen eine Dringlichkeitsvermutung im Markenrecht entschieden. Nach der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 12/6581, S. 53 ff.) ist vielmehr die zur Zeit des WZG geltende Rechtslage ohne Änderungen übernommen worden. Soweit im MarkenG eine § 25 UWG entsprechende Bestimmung fehlt, handelt es sich daher um eine unbeabsichtigte Unvollständigkeit, der durch eine analoge Anwendung des § 25 UWG zu begegnen ist.

Die Vermutung der Eilbedürftigkeit hat die Verfügungsbeklagte nicht widerlegt. Die Verfügungsklägerinnen haben die Verfügungsbeklagte bereits vier Tage, nachdem sie von der Eintragung der Verfügungsbeklagten als Inhaberin der begehrten Internet-"..." Kenntnis erlangt hatten, mit Schreiben vom 12. 09.1997 (Anlage K 4 zur Antragsschrift, Bl. 7/8 d.A.) zur Unterlassung - und Freigabe - aufgefordert.

Die Dringlichkeitsvermutung ist auch nicht dadurch widerlegt, dass die Verfügungsklägerinnen, nachdem die Verfügungsbeklagte zur Vermeidung einer Zwangsvollstreckung aus dem erstinstanzlichen Urteil die in Rede stehende "..." im Zeitraum vom 30. 04.1998 bis zum 04.05.1998 (vgl. Bl. 141/142 d.A.) freigegeben hatte, keinen Zugriff auf die von ihnen erstrebte "..." genommen haben. Eine Verschleppung des Verfahrens, die die Dringlichkeitsvermutung entfallen lassen könnte, liegt darin nicht. Von der vorgenannten Freigabe hatte die Verfügungsbeklagte nämlich lediglich der "..."e.G. (früher "..." jetzt eingetragene Genossenschaft), nicht aber den Verfügungsklägerinnen Mitteilung gemacht. Dass die Verfügungsklägerinnen eine Neueintragung der "..." zugunsten des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten als Inhaber der Firma "..." nicht durch einen Sperrvermerk bzw. einen Eintrag in die Warteliste sichergestellt hatten, geht keineswegs auf ein mangelndes Interesse der Verfügungsklägerinnen an der Durchsetzung des geltend gemachten Unterlassungsanspruchs, sondern auf eine unzureichende Unterrichtung über mögliche Schutzmaßnahmen einschließlich deren Aufrechterhaltung und auf mangelnde Übung im Umgang mit der technischen und bürokratischen Handhabung der neuen Kommunikationsformen im Internet zurück. 

Die Verfügungsklägerinnen haben insoweit darauf vertraut, mit der einmaligen Erwirkung eines Sperrvermerks, dessen Beibehaltung ihnen mit Schreiben der "..." e.G. (damals noch in Gründung) vom 08.09.1997 (Anlage K 3, Bl. 113 d.A.) bestätigt worden war, für die Zukunft alles getan zu haben, um für den Fall der Freigabe der Domain - vor einer neuen Vergabe an Dritte - als erste darauf zugreifen zu können. Das nicht nachlassende Bemühen um eine Registrierung der Internet-"..." "... .de" zu ihren Gunsten haben die Verfügungsklägerinnen durch die vorgelegten Schreiben vom 08.01.1998 (Bl. 175/176/177 d.A.), vom 09.01.1998 (Bl. 171/172 d.A.), vom 27.01.1998 (Bl. 173 d.A.), vom 09.03.1998 (Bl. 174 d.A.), vom 13.04.1998 (Anlage K 13, Bl. 132 d.A.) und vom 14.05.1998 (Anlage K 18, Bl. 136 d.A.) ausreichend belegt. Die Anfragen der Verfügungsklägerinnen an die DENIC e.G. und die IHK "..." einschließlich der jeweils erteilten Antwortschreiben sowie die mit der Verfügungsbeklagten geführte Korrespondenz zeigen, dass die Verfügungsklägerinnen ihr Interesse an einer möglichst raschen Teilnahme am Internet-Verkehr über die "..." "... .de" keineswegs aufgegeben hatten. Bekräftigt wird dies auch durch den von den Verfügungsklägerinnen - rund 1 Monat nach Zustellung des angefochtenen Urteils - am 15.12.1997 gegen die Verfügungsbeklagte erwirkten Ordnungsmittelbeschluss (Bl. 66 bis 68 d.A.).

3. Entgegen den Angriffen der Verfügungsbeklagten sind beide Verfügungsklägerinnen prozessführungsbefugt und aktivlegitimiert. Auf der anderen Seite ist die Verfügungsbeklagte - ungeachtet des Umstandes, dass die Domain "... .de" inzwischen zugunsten des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten als Inhaber der Firma "..." registriert ist - weiterhin passivlegitimiert.

a) Während die Verfügungsklägerin zu 1) den von ihr geltend gemachten Unterlassungsanspruch in erster Instanz - entgegen der Auffassung des Landgerichts - nur auf firmen- und wettbewerbsrechtliche Anspruchsgrundlagen (§ 5 Abs. 1, Abs. 2, § 15 Abs. 4 MarkenG; § 12 Abs. 1 BGB; § 1 UWG) stützen konnte, weil ihr als Lizenznehmerin aufgrund der gleichzeitigen Verfolgung der behaupteten Markenverletzung durch die damalige Markeninhaberin, die Verfügungsklägerin zu 2), ein eigenes Rechtsschutzbedürfnis für die Geltendmachung von Ansprüchen aus § 4 Nr. 1, § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG im Wege der gewillkürten Prozessstandschaft (§ 30 Abs. 3 MarkenG) gefehlt hat (vgl. BGH, Urt. v. 19.01.1989 -I ZR 223/86, GRUR 1989, 350, 352 f. - "Abbo"/"Abo"), ist sie nunmehr - nachdem ihr die Verfügungsklägerin zu 2) die seit dem 02.06.1992 zu ihren Gunsten unter der Nummer "..." beim Deutschen Patentamt eingetragenen Marke "..." mit dinglicher Wirkung übertragen hat und die Marke auf die Verfügungsklägerin zu 1) umgeschrieben worden ist (vgl. § 27 Abs. 1, Abs. 3 MarkenG) - aus eigenem Recht befugt, aus der eingetragenen Marke Unterlassungsansprüche gegen die Verfügungsbeklagte geltend zu machen. 

Daran ändert nichts, dass das Deutsche Patentamt auf einen Antrag der Verfügungsbeklagten mit Beschluss vom 20.08.1998 (Anlage B 1, Bl. 158 bis 165 d.A.) die Löschung der zugunsten der Verfügungsklägerin zu 1) eingetragenen Marke "..." angeordnet hat. Denn nach den Erklärungen des Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerinnen im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.09.1998 hat die Verfügungsklägerin zu 1) den Beschluss des Patentamts vom 20.08.1998 mit der Beschwerde angefochten, so dass die Entscheidung über die Löschung nicht bestandskräftig geworden ist und die Verfügungsklägerin zu 1) ihre Stellung als Inhaberin der seit der Umschreibung zu ihren Gunsten eingetragenen Marke bislang nicht verloren hat.

b) Die Verfügungsklägerin zu 2) ist gemäß §§ 265, 325 ZPO prozessführungsbefugt. Sie kann den geltend gemachten Unterlassungsanspruch als gesetzliche Prozessstandschafterin ohne Rücksicht auf die inzwischen erfolgte Umschreibung der eingetragenen Marke auf die Verfügungsklägerin zu 1) im eigenen Namen weiterverfolgen. Einer Umstellung des Verfügungsantrags dahin, dass nunmehr Leistung an die Verfügungsklägerin zu 1) begehrt werde (vgl. Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl., § 265 Rdn. 1, 6, m.w.N.) bedurfte es dabei nicht. Denn es liegt in der Natur von marken- und wettbewerbsrechtlichen Unterlassungsansprüchen der vorliegenden Art, dass die in der Unterlassung bestehende Leistung nur generell und einheitlich - ohne einen äußerlich wahrnehmbaren Bezug zu der jeweiligen Person des Anspruchsinhabers - erfüllt werden kann. Die nach Rechtshängigkeit erfolgte Übertragung der eingetragenen Marke auf eine andere Person bleibt, unabhängig davon, ob der neue Markenrechtsinhaber - wie hier - bislang am Rechtsstreit beteiligt gewesen ist oder nicht, im Erkenntnisverfahren ohne Einfluss auf den laufenden Prozess (§ 265 Abs. 1, Abs. 2 Satz 1 ZPO). 

Zur Durchsetzung des erstrebten Unterlassungstitels ist allerdings nur noch die Verfügungsklägerin zu 1) als materiell berechtigte Markenrechtsinhaberin befugt, da es an einer § 265 ZPO entsprechenden Bestimmung im Zwangsvollstreckungsrecht fehlt und das Gesetz auch die Figur einer "gewillkürten Vollstreckungsstandschaft" nicht kennt (vgl. § 325 Abs. 1 ZPO).

c) Auch die Passivlegitimation der Verfügungsbeklagten bleibt unberührt davon, dass die von den Verfügungsklägerinnen erstrebte Internet-Domain "... .de" inzwischen zugunsten des Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten als Inhaber der Firma "..." registriert ist (§§ 265, 325 ZPO).

Zwar greift § 265 ZPO nicht ein, wenn die in Streit befangene Sache, bei der es sich nicht notwendig um einen körperlichen Gegenstand i. S. von § 90 BGB handeln muss (Zöller-Greger, ZPO, 20. Aufl., § 265 Rdn. 3), aufgrund einer reinen Besitzaufgabe in andere Hände gerät (Zöller-Greger, a.a.O., § 265 Rdn. 5a; Schumann in Stein/Jonas, ZPO, 21. Aufl., § 265 Rdn. 21). So liegt es hier aber nicht.

Die Verfügungsbeklagte, die ausschließlich zum Zwecke der Vermeidung einer Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil (vgl. Seite 4 der Sitzungsniederschrift vom 15.09.1998, Bl. 169 d.A.) am 30.04.1998 gegenüber der "..."e.G. die Löschung der Domain "... .de" beantragt und erreicht hat, hat es auf diese Weise ihrem Geschäftsführer ermöglicht, die in Rede stehende Domain am (...) 1998 für sich bzw. seine Firma "..." registrieren zu lassen (vgl. Bl. 141/142 d.A.). Dies geschah auch bewusst ohne eine entsprechende Mitteilung an die Verfügungsklägerinnen sowie zu einem Zeitpunkt, als die Verfügungsklägerinnen eine Aufgabe der registrierten Domain nicht als unmittelbar bevorstehend erwartet haben, weil der Vollziehungsantrag von Dezember 1997 nichts gefruchtet hatte und ihre Aufforderung zur Freigabe vom 08.01.1998 zwar zu der ihnen gegenüber abgegebenen Freigabeerklärung vom 09.01.1998 geführt hatte, ohne dass aber die Freigabe gegenüber der maßgebenden Stelle ("..." e.G.) erklärt worden wäre. Der gewählte Zeitpunkt - mehr als drei Monate nach der Freigabeerklärung vom (...).01.1998, nämlich am Donnerstag, den (...). 04.1998, um 12.00 Uhr (vgl. Bl. 141 d.A.), einen Tag vor dem Maifeiertag, an den sich unmittelbar ein Wochenende anschloss - sowie der Umstand, dass sich der Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten die Domain gleich nach dem Wochenende am Montag, den (...).05.1998, verschafft hat, lassen den Schluss zu, dass von Anfang an ein Übergang der Domain auf den Geschäftsführer der Verfügungsbeklagten beabsichtigt gewesen ist, um weiteren Zwangsmaßnahmen aus dem angefochtenen Urteil zu entgehen und die Domain gleichzeitig den Verfügungsklägerinnen weiterhin vorzuenthalten. Von einer hier zu berücksichtigenden Besitzaufgabe kann daher nicht die Rede sein. Da eine Veräußerung oder Abtretung der in Streit befangenen Sache (§ 265 Abs. 1 ZPO) nicht im wörtlichen Sinne, d.h. im Sinne einer rechtsgeschäftlichen Übertragung, zu verstehen ist (vgl. Schumann in Stein/Jonas, a.a.O., § 265 Rdn. 19), liegt eine Rechtsnachfolge auch dann vor, wenn - wie im Streitfall - der Inhaber einer Internet-Domain diese in Absprache mit einem Dritten aufgibt, um dem Dritten eine (originäre) Eintragung auf ihn zu ermöglichen.

4. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG begründet.

Die Verfügungsbeklagte hat ein mit der - prioritätsälteren - Klagemarke identisches Zeichen für identische Waren bzw. Dienstleistungen benutzt.

a) Eine markenmäßige Benutzung des Klagezeichens im Sinne von § 14 MarkenG kann - entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten - nicht in Zweifel gezogen werden.

Bei der Internet-Domain "... .de" handelt es sich um ein sinnlich wahrnehmbares Zeichen, das als Herkunftshinweis geeignet ist und dem Markenqualität zukommt. Auch eine Internet-Domain eignet sich - anders als eine nur aus einer Ziffernfolge bestehende Telefonnummer - zur Kennzeichnung und Identifizierung (vgl. OLG München, NJW-RR 1998, 984, 985 - Freundin; OLG Hamm, CR 1998, 241, 242, m. Anm. Bettinger = NJW-RR 1998, 909 = NJW-CoR 1998, 175; LG Düsseldorf, GRUR 1998, 159 - epson.de = NJW-RR 1998, 979 = CR 1998, 165, 167; LG Braunschweig, CR 1998, 364, 365 - deta.com; LG Mannheim, CR 1998, 306 - ARWIS; LG Frankfurt a.M., NJW-RR 1998, 974, 975 - lit.de; Ubber, WRP 1997, 497; Kur, CR 1996, 325, 327; a. A. LG Köln, BB 1997, 1121 - kerpen.de, LG Köln, GRUR 1997, 377 - Hürth; LG Köln, NJW-RR 1998, 976 - pulheim.de). 

Bei der hier in Rede stehenden sog. Second-Level-Domain "cyberspace" (zu den Begrifflichkeiten vgl. Nordemann, NJW 1997, 1891, 1892; Ubber, WRP 1997, 497, 498) handelt es sich um den Bestandteil einer insgesamt für den Aufruf der betreffenden Domain benötigten Internetadresse ("http://www."....de"), der vom Anmelder grundsätzlich frei gewählt werden kann und der dem Internet-Nutzer regelmäßig einen ersten Hinweis auf das sich hinter der Adresse verbergende Angebot bzw. auf den dahinter stehenden Anbieter gibt (vgl. OLG München NJW-RR 1998, 984, 985 - Freundin; OLG Hamm, NJW-RR 1998, 909, 910 - krupp.de; LG Braunschweig, CR 1998, 364, 365 - deta.com; LG Düsseldorf, CR 1998, 165, 167 - epson.de; Ubber, WRP 1997, 497). Eine Benutzung i. S. des MarkenG liegt auch schon in der Registrierung der Bezeichnung als Internet Domain, auch wenn unter der Domain eine Homepage noch nicht abgerufen werden kann (LG Braunschweig, CR 1998, 364, 365; LG München I, NJW-CoR 1998, 111- deutsches-theater.de; LG Lüneburg, GRUR 1997, 470, 472 - celle.de; LG Frankfurt a.M., CR 1997, 287 - das.de; Nordemann, NJW 1997, 1891, 1893).

b) Die gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG vorausgesetzte identische Benutzung ergibt sich daraus, dass sich beide Parteien mit der Nachrichtenübermittlung/Datenfernübertragung befassen. Das am 27.04.1991 angemeldete Klagezeichen ist am (...).06.1992 in die Zeichenrolle des Deutschen Patentamts unter der Nummer "..." für die Waren/Dienstleistungen Geräte zur Aufzeichnung, Übertragung und Wiedergabe von Ton und Bild, Rechenmaschinen, Datenverarbeitungsgeräte, insbesondere Bildschirme und Computer; Funkdienst (Nachrichtenübermittlung), Sammeln und Liefern von Nachrichten sowie Ton- und Bildübertragung durch Satelliten (Klasse 38) eingetragen worden. Überschneidungen mit dem Geschäftsgegenstand der Verfügungsbeklagten ergeben sich daraus, dass sich die Verfügungsbeklagte ausweislich der als Anlage K 4 a (Bl. 115 d.A.) vorgelegten Selbstdarstellung mit der Datenfernübertragung, der Entwicklung von Mailbox-Programmen, der Installation von Mailboxen und der Datenübertragung über ISDN und andere Übertragungsmedien befasst. Wenngleich die Übermittlung von Daten nach den Erklärungen des vom Senat im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 15.09.1998 persönlich angehörten Geschäftsführers der Verfügungsbeklagten (Seite 4 der Sitzungsniederschrift, Bl. 169 d.A.) im Geschäftsbereich der Verfügungsbeklagten nur einen eher geringen Umfang von etwa 10% ausmacht, besteht insoweit Identität mit der unter anderem für die Nachrichtenübermittlung per Funkdienst sowie für Ton- und Bildübertragungen durch Satelliten eingetragenen Dienstleistungsmarke der Verfügungsklägerin zu 1). Auf die Natur und Art des gewählten Übertragungsmediums (Funk/Satellit/ISDN bzw. andere Übertragungsmedien) kommt es dabei nicht an.

c) Die Verfügungsbeklagte hat das Klagezeichen "..." identisch, nämlich innerhalb ihrer Internet-Adresse "http://www."....de" zur Bezeichnung der - allein frei wählbaren und nicht durch sachliche Gegebenheiten von vornherein festliegenden (vgl. Nordemann, NJW 1997, 1891, 1892; Ubber, WRP 1997, 497, 498) - sog. "..."-Domain "..." benutzt. Wird - wie hier - ein identisches Zeichen für identische Dienstleistungen benutzt, so kommt es gemäß § 14 Abs. 2 Nr. 1 MarkenG auf das Vorliegen einer Verwechslungsgefahr nicht an. Der geltend gemachte Unterlassungsanspruch ist daher aus § 14 Abs. 5 MarkenG gerechtfertigt.

d) Dem steht auch der Beschluss des Deutschen Patentamts vom (...).08.1998, durch den das Patentamt wegen eines gemäß § 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG (im Zeitpunkt der Eintragung: § 4 Abs. 2 Nr. 1 WZG) bestehenden absoluten Schutzhindernisses die Löschung der Klagemarke angeordnet hat, nicht entgegen. Zwar kann ein Freihaltebedürfnis - ähnlich wie die Löschungsreife (vgl. BGH, Urt. v. 03. 06.1964 - Ib 140/62, GRUR 1965, 86, 90 - Schwarzer Kater; BGH, Urt. v. 17.06.1969 - I ZR 125/67, GRUR 1969, 604 - Slip; BGH, Urt. v. 26.10.1973 - I ZR 67/72, GRUR 1974, 277, 278 - King; BGH, Urt. v. 02.07.1998 - I ZR 273/95, WRP 1998, 1006, 1009 - DRIBECK's LIGHT) - dem Markenrechtsinhaber im Prozess ausnahmsweise auch einredeweise entgegengehalten werden. Dies gilt aber nur, wenn das Vorgehen des Anspruchstellers mit Blick auf das geltend gemachte Schutzhindernis als missbräuchliche Ausnutzung einer formalen Rechtsposition oder aus anderen Gründen als missbräuchlich (§ 242 BGB) angesehen werden kann. 

Für eine missbräuchliche Geltendmachung der Unterlassungsansprüche ist im Streitfall jedoch nichts ersichtlich. Das am 02.06.1992 in die Zeichenrolle beim Deutschen Patentamt eingetragene Klagezeichen ist seinerzeit vom Patentamt - unter Berücksichtigung etwaiger Freihalteinteressen der Allgemeinheit und von Mitbewerbern - als schutzfähig angesehen worden. Die Beurteilung der Frage, ob die Bezeichnung "..." vom Verkehr zur Bezeichnung der Art, der Beschaffenheit, der Menge, der Bestimmung oder zur Bezeichnung sonstiger Merkmale von Waren oder Dienstleistungen benötigt wird (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG), wird unter anderem davon abhängen, ob insoweit einzig auf im Umgang mit dem Begriff "..." bzw. den neuen Kommunikationsformen und Computertechniken vertraute Fachkreise abzustellen oder auch die - hiervon aller Wahrscheinlichkeit nach abweichende - Vorstellung anderer Verkehrskreise in Betracht zu ziehen ist. Solange diese Frage bzw. das Freihaltebedürfnis an der Bezeichnung "..." noch nicht abschließend durch das Bundespatentgericht oder - nach der möglichen Einlegung einer Rechtsbeschwerde - durch den Bundesgerichtshof rechtskräftig entschieden ist, kann das Vorgehen der Verfügungsklägerinnen, die sich auf die eingetragene Marke berufen, nicht als missbräuchlich betrachtet werden.

e) Schließlich steht einem Erfolg des markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs aus § 14 Abs. 2 Nr. 1, Abs. 5 MarkenG auch § 23 Nr. 2 MarkenG nicht entgegen. Wie das Landgericht zutreffend ausgeführt hat, ist im Verletzungsprozess die Eintragung der Marke zu berücksichtigen (vgl. Klaka in: Althammer/Ströbele/Klaka, MarkenG, 5. Aufl., § 23 Rdn. 3). Mit der noch nicht bestandskräftigen Löschungsanordnung des Deutschen Patentamts vom (...).08.1998 ist das von der Verfügungsbeklagten eingewandte Freihaltebedürfnis (§ 8 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG) noch nicht ausreichend glaubhaft gemacht. Darüber hinaus kann sich ein Verletzer, der - wie hier die Verfügungsbeklagte - den Markenrechtsinhaber unter Missachtung seiner Ausschließlichkeitsrechte und unter Verstoß gegen die Gepflogenheiten eines lauteren Geschäftsverkehrs (hierzu unten Ziffer 5b) an einer Benutzung der Marke im Internet hindert, ohnehin nicht erfolgreich auf § 23 MarkenG berufen.

5. Die geltend gemachten Unterlassungsansprüche sind - subsidiär (vgl. § 2 MarkenG) - auch aus § 1 UWG gerechtfertigt.

a) Ein Handeln im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs kann - entgegen der Ansicht der Verfügungsbeklagten - nicht verneint werden. Die Verfügungsbeklagte hat die Domain "... .de" nicht nur für sich reserviert gehalten, sondern hat - jedenfalls zeitweise - eine Seite eingerichtet, auf der sich am unteren Bildschirmrand ein Hinweis auf die Verfügungsbeklagte befunden hat. Mit diesem Hinweis, der von Internet-Nutzern unter der in Rede stehenden Domain abgerufen werden konnte, ist die Verfügungsbeklagte unter der angegriffenen Bezeichnung im geschäftlichen Verkehr nach außen in Erscheinung getreten (vgl. LG München I, NJW-CoR 1998, 111 - deutsches-theater.de; LG Frankfurt a.M., NJW-RR 1998, 974, 975 - lit.de). Aber auch in der bloßen Reservierung der Domain "... .de", die als ein Unterfall der Benutzung von dem angegriffenen Unterlassungstenor erfasst ist, liegt ein wettbewerbliches Handeln im geschäftlichen Verkehr, da mit dieser Reservierung eine Blockierung der Bezeichnung für Mitbewerber im Internet verbunden ist (vgl. LG München I, a.a.O.). Eine Bezeichnung wird auch dann benutzt, wenn durch die Registrierung verhindert wird, dass ein anderer Wettbewerber unter derselben Internet-Domain eingetragen werden kann.

b) Die Benutzung der Internet-Domain "... .de" durch die Verfügungsbeklagte ist wettbewerbswidrig (§ 1 UWG), weil sie auf eine unzulässige Absatzbehinderung der Verfügungsklägerin zu 1) abzielt.

Eine Behinderung kann auch in der Errichtung von Vertriebshindernissen liegen. Dies ist anzunehmen, wenn für die betreffende Maßnahme kein sachlicher Grund ersichtlich ist (vgl. OLG München, NJW-RR 1998, 984, 985 f. - Freundin; LG Braunschweig, CR 1998, 364, 366; Köhler/Piper, UWG, § 1 Rdn. 97). So liegt es hier.

Die Verfügungsbeklagte hat sich, obwohl sie unstreitig wusste, dass (seinerzeit) die Verfügungsklägerin zu 2) eingetragene Inhaberin der Marke "..." gewesen ist, die Internet-Domain "... .de" verschafft und für sich registrieren lassen. Die Vorgehensweise der Verfügungsbeklagten steht dabei mit den Regeln des lauteren Geschäftsverkehrs nicht in Einklang.

Die Verfügungsklägerin zu 1) hatte - wie der Verfügungsbeklagten unstreitig bekannt gewesen ist - mit außergerichtlichem Anwaltsschreiben vom 07.10.1996 (Anlage K 5, Bl. 116 d.A.) die Firma "...", die ursprünglich die Domain "... .de" im Internet benutzt hatte, unter Hinweis auf die zu Gunsten der Verfügungsklägerin zu 2) eingetragene Marke "..." abgemahnt und zur Unterlassung und Freigabe aufgefordert. Daraufhin hatte die Firma "..." die Markenrechte der Verfügungsklägerinnen mit Schreiben vom 19.12.1996 (Anlage K 6, Bl. 119 d.A.) anerkannt und eine Freigabe der Domain "... .de" bis zum 31.05.1997 zugesagt. In Kenntnis dieser Sachlage hat die Verfügungsbeklagte die von den Verfügungsklägerinnen in Anspruch genommene Domain "... .de" zunächst auf eine angeblich oder tatsächlich in San Francisco/USA residierende Person namens "..." (vgl. Anlage K 7, K 8, Bl. 120 bis 128 d.A.) und in der Folge auf sich selbst (Anlage K 3, Bl. 113 d.A.) konnektiert, was ihr als sog. Internet-Provider möglich gewesen ist (vgl. Ubber, WRP 1997, 497, 499, re. Sp., vorletzter Abs.). Hierdurch hat sie die Verfügungsklägerin zu 1) wettbewerbswidrig in ihren Absatzgeschäften behindert, ohne überhaupt selbst ein ersichtliches Eigeninteresse an der Benutzung der in Rede stehende Domain für eigene Wettbewerbszwecke gehabt zu haben. 

Seit der Registrierung der Domain zu Gunsten der Verfügungsbeklagten bis zum Schluß der mündlichen Verhandlung am 15.09.1998 hatte weder die Verfügungsbeklagte noch die von ihrem Geschäftsführer betriebene Firma "...", die inzwischen Inhaberin der Domain geworden ist, eine sog. Homepage unter der Domain "... .de" eingerichtet, über die allgemein abrufbare Informationen zur Verfügung gestellt worden wären. Unstreitig ist bei Aufruf der von der Verfügungsbeklagten konnektierten Domain "... .de" zeitweise allenfalls ein Bild sichtbar geworden, das einen Sternenhimmel gezeigt und am unteren Bildschirmrand einen Hinweis auf die Verfügungsbeklagte enthalten hat. Das Verhalten der Verfügungsbeklagten ist danach einzig darauf gerichtet gewesen, die Verfügungsklägerinnen an einem Zugriff auf die von der Firma "..." zu Gunsten der Verfügungsklägerinnen freigegebenen Domain "... .de" und damit an einer Benutzung zu hindern. Denn die Internet-Domains werden ausschließlich nach dem Prioritätsprinzip ("first come first served") vergeben, was bedeutet, dass im Falle der Registrierung der Domain zugunsten eines Anmelders die betreffende, identische Bezeichnung für sämtliche weiteren Nutzer weltweit blockiert ist (vgl. Ubber, WRP 1997, 497, 498).

Hinzu kommt, dass die Verfügungsbeklagte auch im Anschluss an den Erlass des angefochtenen Urteils auf eine mit den Gepflogenheiten des lauteren Geschäftsverkehrs nicht zu vereinbarende Weise versucht hat, einer Vollziehung des angegriffenen Unterlassungstitels zu entgehen und die Verfügungsklägerinnen an einer Benutzung der Domain zu hindern. Zwar hat die Verfügungsbeklagte mit einem an den Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerinnen gerichteten Schreiben vom 28.11.1997 (Anlage B 1/1, Bl. 63/64 d.A.) die Aufgabe einer Benutzung der Domain "... .de" und die Konnektierung der Domain auf einen von den Verfügungsklägerinnen gewünschten sog. Server oder eine von ihnen gewünschte Internet-Adresse - bis zu einer anderslautenden gerichtlichen Entscheidung - angeboten. Dies geschah aber nur zum Zwecke der Abwendung einer Zwangsvollstreckung aus dem angefochtenen Urteil. Auf die Aufforderung der Verfügungsklägerinnen vom (...).01.1998 zur Abgabe einer Freigabeerklärung (Bl. 176/177 d.A.) hat die Verfügungsbeklagte lediglich gegenüber dem Prozessbevollmächtigten der Verfügungsklägerinnen, nicht jedoch gegenüber der für die Löschung der Domain maßgebenden Stelle, der "..."e.G., erklärt, dass die in Rede stehende Domain freigegeben werde. 

Der Verfügungsbeklagten, die sich auch als sog. Internet-Provider betätigt, waren aber - anders als den Verfügungsklägerinnen - die für eine Löschung bzw. Freigabe einer Internet-Domain erforderlichen Schritte bestens bekannt. Aus Sicht der Verfügungsklägerinnen wäre es zwar zweckmäßiger gewesen, anstelle einer bloßen Anfrage an die "..."e.G., ob die begehrte Domain inzwischen freigegeben sei, bei der "..."e.G. - unter Beifügung der ihnen übermittelten Freigabeerklärung der Verfügungsbeklagten - die Registrierung der Domain ".... .de" auf ihren Namen zu beantragen. Ferner hätten sie die Verfügungsbeklagte nach Erhalt der Auskunft der "..."e.G., dass die begehrte Domain noch nicht freigegeben sei, zur Abgabe einer Freigabeerklärung gegenüber der "..."e.G. auffordern können. Hauptursächlich dafür, dass die Verfügungsklägerin zu 1) bis zum Schluss der mündlichen Verhandlung vor dem Senat am 15.09.1998 - rund 10 Monate nach Zustellung des mit der Berufung angegriffenen Unterlassungstitels - an einer Benutzung der Internet-Domain "... .de" gehindert ist, ist jedoch nicht die Unbeholfenheit der Verfügungsklägerinnen bei ihren Versuchen, die Domain auf ihren Namen registrieren zu lassen, sondern das Verhalten der Verfügungsbeklagten, die die sich darin ausdrückende Unerfahrenheit der Anspruchstellerinnen im Umgang mit den bürokratischen und technischen Erfordernissen für die Freigabe und die Eintragung einer Internet-Domain unlauter ausgenutzt hat. So hat die Verfügungsbeklagte - ungeachtet des angefochtenen Urteils und des gegen sie ergangenen Ordnungsmittelbeschlusses vom 15.12.1997 sowie der Freigabeaufforderung der Verfügungsklägerinnen vom 08.01.1998 - (erst) am Mittag des (...).04.1998 über die "..."e.G. eine Freigabe der Domain "... .de" erwirkt, um ihrem Geschäftsführer sofort im Anschluss an den darauffolgenden Maifeiertag und das sich daran anschließende Wochenende am Montag, dem (...).05.1998, die Eintragung der Domain auf seinen Namen bzw. auf den der von ihm betriebenen Firma "..." zu ermöglichen und zugleich - trotz fortbestehenden Ausschlusses der Verfügungsklägerin zu 1) von einer Benutzung der Domain "... .de" - weiteren Zwangsmaßnahmen aus dem landgerichtlichen Urteil zu entgehen.

Internetnutzer, die auf das Internetangebot eines ihnen bekannten Unternehmens zurückgreifen wollen, werden den Anbieter zuerst unter der naheliegenden Domain suchen (LG Braunschweig, CR 1998, 364, 365 - deta.com; Ubber, WRP 1997, 497; Nordemann, NJW 1997, 1892). Dies ist bei der Verfügungsklägerin zu 1) die ihren Namen bildende (...) Domain "...". Dies verdeutlicht, dass die unlautere Aneignung und Vorenthaltung der in Rede stehenden Domain geeignet ist, die wettbewerblichen Belange und Absatzinteressen der miteinander kooperierenden Verfügungsklägerinnen zu beeinträchtigen. Das auf die Behinderung der Verfügungsklägerinnen in ihren Absatzchancen abzielende Verhalten ist aber mit den Regeln des redlichen Geschäftsverkehrs unvereinbar und damit wettbewerbswidrig i. S. von § 1 UWG.

6. Die Kostenentscheidung beruht auf § 97 Abs. 1 ZPO.

(Unterschriften)

 

 

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