netlaw.de

Entscheidungssammlung Online-Recht
Ein Service der Kanzlei Strömer Rechtsanwälte

 

Leitsatz

Ein Provider ist gem. § 1 UWG als (Mit-) Störer zu Unterlassung verpflichtet, wenn er der Aufrechterhaltung eines wettbewerbswidrigen Zustandes mitwirkt, indem er einen Domain-Name-Server für den Betrieb eines in Deutschland nicht genehmigten Internet-Glücksspiels unterhält und als Ansprechpartner des Domaininhabers gegenüber der Registrierungsstelle InterNIC, z.B. als „technical contact" oder „billing contact" zur Verfügung steht. Dies gilt jedenfalls dann, wenn er Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Glückspiels hatte und ihm die Beendigung des Zugriffs auf das Casino zumutbar und möglich war.

HANSEATISCHES OBERLANDESGERICHT HAMBURG

IM NAMEN DES VOLKES

URTEIL

Aktenzeichen: 3 U 274/98 (315 O 318/98)
Entscheidung vom 4. November 1999

 

In dem Rechtsstreit

(...)

hat das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg, 3. Zivilsenat, durch die Richter (...)

nach der am 30. September 1999 geschlossenen mündlichen Verhandlung für Recht erkannt:

Auf die Berufung des Antragsgegners wird das Urteil des Landgerichts Hamburg, Zivilkammer 15, vom 16.09.1998 - unter Zurückweisung des Rechtsmittels im übrigen - teilweise geändert,

Die einstweilige Verfügung des Landgerichts vom 16. Juni 1998 wird wie folgt neu gefasst:

"......im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Internet durch Betreiben eines sog. Domain-Name-Servers für den Inhaber der Domain „http://www.goldenjackpot.com" sowie durch Veranlassung und Aufrechterhaltung der Registrierung dieser Domain durch das InterNIC bei dem Anbieten von Glücksspielen mitzuwirken, solange der Betreiber dieser Glücksspiele nicht im Besitz einer hierfür erforderlichen be­hördlichen Erlaubnis ist."

Im übrigen wird die einstweilige Verfügung aufgehoben und der Verfügungsantrag insoweit zurückgewiesen.

Von den Kosten des Rechtsstreits trägt der Antragsgegner 4/5, die Antragstellerin trägt 1/5.

und beschlossen:

Der Streitwert wird auch für das Berufungsverfahren auf DM 20.000.­festgesetzt.

 

Tatbestand

Über die Homepage „http://www.goldenjackpot.com" einer venezuelanischen Firma World Wide Online Services besteht u.a. in Deutschland die Möglichkeit, in einem „Golden Jackpot Casino" im Internet an verschiedenen Glücksspielen (z.B. Roulette) teilzunehmen. Der Antragsgegner hat an der Registrierung der Intemet-Domain gegenüber dem InterNIC (Internet Network Information Center) mitgewirkt und steht dem Anbieter der Glücksspiel Dienste in Deutschland als Betreiber eines sog. Domain Name Servers zur Verfügung.

Das Landgericht hat dem Antragsgegner verboten,

im geschäftlichen Verkehr zu Wettbewerbszwecken im Internet bei dem Anbieten von Glücksspielen mitzuwirken, solange der Betreiber dieser Glücksspiele nicht im Besitz einer hierfür erforderlichen behördlichen Erlaubnis ist, insbesondere wenn dies als Provider des Inhabers der Domain „http://www.goldenjackpot.com" durch Annoncierung der IP-Adresse des Servers und Bedienung der Schnittstelle zum InterNIC geschieht.

Es hat diese einstweilige Verfügung auf den Widerspruch des Antragsgegners bestätigt. Hiergegen richtet sich die form- und fristgerecht eingelegte Berufung.

 

Entscheidungsgründe

Die zulässige Berufung ist im wesentlichen unbegründet. Das Landgericht hat den Antragsgegner mit zutreffenden Gründen verurteilt. Allerdings beschränkt sich die Wiederholungsgefahr nach Auffassung des Senats auf die konkrete Verletzungsform, erfasst hingegen nicht die von der Antragstellerin begehrte und von dem Landgericht zugesprochene Verallgemeinerung.

Der Antragsgegner ist nach allgemeinen Regeln gem. § 1 UWG als (Mit-) Störer zu Unterlassung verpflichtet, denn er wirkt an der Aufrechterhaltung eines wettbewerbswidrigen Zustandes mit, indem er einen Domain‑Name‑Server für den Betrieb eines in Deutschland nicht ge­nehmigten Intemet‑Glücksspiels unter der Intemet‑Domain „http://www.goldenjackpot.com" unterhält bzw. unterhalten hat und als Ansprechpartner des Domaininhabers gegenüber der Registrierungsstelle InterNIC, z.B. als „technical contact" oder „billing contact" zur Verfügung steht. Er hat dieses Verhalten fortgesetzt, obwohl er von der Rechtswidrigkeit des Angebots Kenntnis erhalten hat und ihm eine Einstellung seines Tatbeitrages sowohl möglich als auch zumutbar war. Eine Privilegierung bzw. Einschränkung der Unterlassungsverpflichtung nach den Vorschriften des „Teledienstegesetzes“ vom 22.07.1997 (TDG) kommt dem Antragsgegner nicht zugute.

1. Der Antragsgegner wirkt im Zusammenhang mit der Veranstaltung des Internetglücksspiels (auch) in Deutschland durch die Betreiberfirma World Wide Online Services (WWOS) unter der Domain‑Adresse „http://www.goldenjackpot.com" in zweifacher Weise mit:

a. Er hatte zunächst im Herbst 1997 im Drittauftrag bei dem InterNIC die Domain „http://www.goldenjackpot.com“, unter der das Intemet‑Glücksspiel betrieben werden sollte, registrieren lassen (Anlage K3) sowie sich gegenüber InterNIC für diese Domain als „technical contact“, „zone contact" und „billing contact“ zur Verfügung gestellt (Anlage AG2).

b. Weiterhin betreibt der Antragsgegner einen der zwei für die Registrierung bei InterNIC vorausgesetzten "Domain Name Server" (Anlage AG2). Durch diese technische Funktion wird der von dem Nutzer im Regelfall eingegebene einprägsame „Klartext“‑Name des Program­mangebots (hier: "http://www.goldenjackpot.com") in die für die technische Erreichbarkeit im Intemet allein maßgebliche IP‑Adresse (hier: „http://194.183.113.75") des Zielrechners umgesetzt und damit die Möglichkeit des Zugangs zu dem Angebot in der überwiegenden Zahl der Fälle erst herbeigeführt. Den Betrieb des Domain‑Name‑Servers hat der Antragsgegner vorübergehend bis zum Abschluss des Verfügungsverfahrens eingestellt.

2. a. Das streitgegenständliche Verhalten des Antragsgegners wird von dem Anwendungsbereich des Teledienstegesetzes nicht unmittelbar erfasst, das Intemet‑Provider in ihrer Verantwortlichkeit gegenüber der allgemeinen straf‑ und zivilrechtlichen Rechtslage im Interesse der Aufrechterhaltung eines funktionsfähigen Intemet-Kommunikation zum Teil privilegiert und deshalb den Umfang einer Verantwortlichkeit gem. § 1 UWG möglicherweise be­einflusst. Unbeschadet der Tatsache, dass es bei den Regelungen der Absätze 1 bis 3 des § 5 TDG nicht um Unterlassungspflichten, sondern um Fragen der verschuldensabhängigen, deliktischen Verantwortung geht (vgl. Bröhl CR 97,73,75; Spindler NJW 97, 3193, 3194), klassi­fiziert diese Vorschrift die unterschiedlichen „Diensteanbieter“ i.S.v. § 3 Nr. 1 TDG, auf die sich die gesetzliche Regelung des TDG bezieht.

aa. "Eigene Inhalt" von Telediensten i.S.d. § 5 Abs. 1 TDG bietet der Antragsgegner ‑ anders als z.B. WWOS als Betreiberin des Glücksspiels - nicht an. Bei seinen Handlungen gegenüber InterNIC handelt es sich schon aus der Natur der Sache nicht um Teledienste. Auch das Unterhalten eines Domain‑Name‑Servers fällt nicht darunter. Insbesondere wird diese Handlung nicht von den Fallgruppen des § 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 TDG erfasst. Zwar wird durch das Betreiben eines Domain‑Name‑Servers (auch) die Nutzung des Internets bzw. anderer Netze sowie die Nutzung von Telespielen erschlossen. Nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung erfordert das Vorliegen des Merkmals Teledienst aber das „Angebot" einer stärker inhaltlich ausgerichteten Leistung und meint nicht nur eine rein im „Hintergrund" ablaufende technische Dienstleistung, die dem Anwender als solche nicht entgegentritt und diesem in vielen Fällen noch nicht einmal bewusst wird (zur Abgrenzung bez. sog. „kommunikativer Inhalte" Spindler NJW 97,3193,3195). Mit dieser Vorschrift soll vielmehr der sog. „content‑provider" erfasst werden, der inhaltsbezogene Leistungsangebote zur Verfügung stellt.

bb. Der Antragsgegner hält auch nicht fremde Inhalte i.S.v. § 5 Abs. 2 TDG "zur Nutzung bereit". Diese Vorschrift richtet sich an den sog. „service‑provider“, der ‑ ohne selbst Anbieter eigener Inhalte zu sein ‑ etwa auf bzw. über seinen Rechner fremde Dienstleistungen anbietet bzw. deren Nutzung eröffnet und deshalb hierfür zumindest mitverantwortlich ist. Auch dieses Merkmal erfüllt das streitgegenständliche Verhalten des Antragsgegners nicht. Zwar wirkt die Übersetzung in die IP‑Adresse auf dem Domain‑Name‑Server des Antragsgegners an der Nutzungsmöglichkeit hinsichtlich der fremden Inhalte mit. Auch insoweit ist aber nach dem Gesetzeszweck mehr als eine rein technische Mitwirkung gemeint. Auch diese Vorschrift wird von einer inhaltsbezogenen Komponente dahingehend geprägt, dass sich der „service­provider" das von ihm vermittelte Angebot in gewisser Weise zu eigen macht.

cc. Entgegen der Auffassung des Antragsgegners umfasst seine Tätigkeit ebenfalls nicht die reine Vermittlung des "Zugangs zur Nutzung" fremder Inhalte i.S.v. § 5 Abs. 3 TDG. Auch diese Vorschrift ist für eine bestimmte Gruppe von Diensteanbietern, die sog. „access-­provider“, konzipiert worden, die Interessenten lediglich den Zugang zur Nutzung der Netze ermöglichen, ohne selbst in irgendeiner Weise auf die dort angebotenen Inhalte Einfluss nehmen zu können und deshalb mangels tatsächlicher Kontrollmöglichkeiten und fehlender vertraglicher Bindungen zu der Vielzahl der Anbieter von einer Haftung freigestellt werden sollen. Hiermit sind etwa Anbieter wie T‑Online, Compuserve oder AOL sowie sonstige Zugangsvermittler (vgl. hierzu Koch CR 97, 193, 199, 200), gemeint. Die von dem Antragsgegner wahrgenommenen Leistungen unterscheiden sich hiervon schon in Art und Umfang erheblich.

dd. Soweit der Antragsgegner geltend macht, seine Handlungen lägen noch „unterhalb" der Verantwortungsstufe eines „access‑providers", so dass die Freistellungsregelung aus § 5 Abs. 3 TDG für ihn erst recht gelten müsse, vermag der Senat diese Auffassung nicht zu tei­len. Die Tätigkeit des Antragsgegners unterscheidet sich in dem wesentlichen Punkt der vor­handenen bzw. fehlenden Vertragsbeziehungen zu den Diensteanbietern entscheidend von derjenigen eines „access‑providers“. Während der reine Netzzugangsvermittler dem Nutzungs­interessenten die Möglichkeit des Zugriffs zu einer unübersehbaren Vielzahl von Angeboten unterschiedlicher Dienstleister im weltweiten Netz eröffnet, zu denen er im Regelfall keine eigenen vertraglichen Beziehungen unterhält, deren Angebote er nicht kennt und auf die er ‑ ebenfalls im Regelfall ‑ keinen Einfluss nehmen kann, wird der Antragsgegner nicht nur in sei­nem Verhältnis zum InterNIC, sondern auch als Betreiber eines „Domain‑Name‑Servers" für die WWOS im Rahmen eines konkreten Rechtsverhältnisses im Auftrag des Diensteanbieters für diesen tätig und ‑ so ist der Vortrag des Antragsgegners zu verstehen ‑ enthält von diesem hierfür auch eine Vergütung. Damit hat der Antragsgegner in Bezug zu einem konkreten Diensteanbieter aufgrund seiner vertraglichen Beziehungen entweder eine rechtliche Grundla­ge für eine Einflussnahme oder ‑ soweit diese nicht besteht ‑ jedenfalls die Möglichkeit, seine vertraglich vereinbarte konkrete Unterstützungshandlung für diesen Anbieter weiterhin auf­recht zu erhalten oder aber einzustellen. Mit dieser Ausgestaltung steht der Antragsgegner in der im Rahmen des TDG rechtlichen relevanten Fragestellung dem „service‑provider" näher als dem „access‑provider", ohne dass sein spezifischer Tätigkeitsbereich aber ausdrücklich erfasst ist oder im Wege der Analogie ohne Wertungswidersprüche zu erfassen wäre. Soweit der Antragsgegner auf die Ausführungen von Koenig/Loetz in CR 1999,438,440 und die dorti­ge Erwähnung des „Name‑Service" im Zusammenhang mit dem „access‑provider" verweist, ergibt sich daraus nichts für den vorliegenden Sachverhalt. Denn die Autoren umschreiben damit nur das umfangreiche Tätigkeitsspektrum eines „access‑providers" (z.B. auch Routing), ohne ‑ wie dies der Antragsgegner will ‑ diese Funktionen in ihrer Vereinzelung dem Haf­tungsprivileg aus § 5 Abs. 3 TDG gleichzustellen.

b. Für den Anwendungsbereich des TDG bleibt es damit bei der allgemeinen Regelung aus § 5 Abs. 4 TDG, die hinsichtlich einer Verpflichtung zur Sperrung der Nutzung rechts­widriger Inhalte auf die allgemeinen Gesetze verweist. Zwar findet auch diese Vorschrift auf die Tätigkeit des Antragsgegners unmittelbar keine Anwendung, weil die Regelungen des TDG nicht einschlägig sind. Der Antragsgegner selbst hatte sich erstinstanzlich auf den Standpunkt gestellt, diese Vorschrift gelte ohnehin nur für Telefondienstleistungen und nicht für sein An­gebot. Gleichwohl erscheint es dem Senat gerechtfertigt, die dieser Norm zugrunde liegende gesetzgeberische Entscheidung zu respektieren, im Bereich von Telediensten wie z.B. dem Internet ein rechtswidriges Handeln nicht vorbehaltlos, sondern nur bei Kenntnis des Anbieters und nur dann zu unterbinden, wenn die gebotene Maßnahme technisch möglich und zumutbar ist.

Deshalb legt der Senat diese Zumutbarkeitskriterien einschränkend auch bei der Beurteilung des Handelns des Antragstellers zugrunde, obwohl sich dessen Verantwortlichkeit nach § 1 UWG nicht über § 5 Abs. 4 TDG i.V. m. den allgemeinen Gesetzen (vgl. Bröhl, a.a.O.; Koch, CR 97,193,198), sondern unmittelbar aus dieser wettbewerbsrechtlichen Norm ergibt.

c. Der Senat teilt die Auffassung des Antragsgegners nicht, dass mit einem Rückgriff auf die allgemeinen Gesetze die durch das Teledienstegesetz vorgesehene Privilegierung „unterlaufen" werde. Das TDG erfasst weder von seinem Wortlaut noch nach seinem Zweck jede nur denkbare Handlung von Anbietern im Zusammenhang mit Intemetaktivitäten, sondern regelt konkrete Anwendungsbereiche und gilt nicht für die gesamte Intemet‑Wirtschaft, was immer darunter zu verstehen ist. Die hiervon nicht erfassten Tätigkeiten nehmen nach der ge­setzgeberischen Intention an der beabsichtigten Privilegierung nicht ohne weiteres teil.

3. Mit dem Angebot ihres Intemet‑Glücksspiels „Golden Jackpot“ (Anlagen K4) unter der auch in Deutschland zugänglichen Domain „http://www.goldenjackpot.com“ begeht die Betrei­berfirma World Wild Online Services einen sittenwidrigen Wettbewerbsverstoß, denn ihr Handeln verletzt sowohl strafrechtliche (§ 284 StGB) als auch gewerberechtliche (§ 33d Gew0) Vorschriften, die als wertbezogene Normen Schutzgesetze i.S.d. § 1 UWG i.V.m. § 1004 BGB darstellen. Hieran wirkt der Antragsgegner als Störer mit.

a. Ein wettbewerbsrechtlich relevanter Verstoß gegen eine wertbezogene Schutznorm liegt vor, denn der Anbieter World Wide Online Services besitzt eine behördliche Erlaubnis für den Glücksspielbetrieb in Deutschland unstreitig nicht.

aa. Der Umstand, dass das Glücksspiel‑Angebot nicht auf deutschem Boden bzw. aus­schließlich für deutsche Interessenten, sondern im Internet weltweit über eine englischspra­chige Leitseite erfolgt, ändert an der Wettbewerbswidrigkeit nichts. Der Erlaubnispflicht unter­liegen alle Glücksspielveranstaltungen, die in Deutschland durchgeführt werden. Es bedarf an dieser Stelle keiner Entscheidung, ob dies unter Tatortaspekten bei elektronischen Spielen im Internet immer schon dann der Fall ist, wenn sich der Spieler (auch) von Deutschland aus in das Netz einwählen und auf diese Weise irgendwo auf der Welt an einem genehmigungs­pflichtigen Glücksspiel teilnehmen kann. Denn vorliegend hat der Glücksspielbetreiber sein Produkt zumindest auch gezielt zur Nutzung auf dem deutschsprachigen Markt ausgerichtet, indem von der Leitseite eine Verzweigung auf eine vollständig deutschsprachige Spielversion zur Verfügung steht. Die Wahrscheinlichkeit, der Programmanbieter könne den Auf­wand für die Erstellung und die Pflege nicht nur einer deutschsprachigen Zugangsseite, sonder einer vollständig ins Deutsche übertragenen Programmversion allein für die Möglichkeit der Nutzung z.B. in ehemaligen deutschsprachigen Kolonien ‑ wie dies der Antragsgegner offenbar in erster Instanz darstellt hat ‑ auf sich genommen haben, liegt fern. Eine solche Investition macht wirtschaftlich nur Sinn, wenn damit Interessenten in den drei großen deutschsprachigen Ländern Deutschland, Österreich und Schweiz erreicht werden sollen. In allen drei Staaten unterliegt die Veranstaltung von Glücksspielen hingegen erheblichen gesetzlichen bzw. behördlichen Beschränkungen. Der Behauptung der Antragstellerin, dass World Wide Online Services die Erfordernisse für eine gesetzmäßige Veranstaltung von Glücksspielen weder in Deutschland noch in den deutschsprachigen Nachbarländern erfüllt, ist der Antrags­gegner nicht konkret entgegengetreten, so dass für das Verfügungsverfahren von der grund­sätzlichen Unzulässigkeit in dem von World Wide Online Services (auch) gezielt angesprochenen deutschsprachigen Raum auszugehen ist. Diese ergibt sich für Deutschland aus dem Verstoß gegen strafrechtliche (§ 284 StGB) und gewerberechtliche (§ 33d Gew0) Vorschriften.

bb. Die auf der deutschsprachigen Zugangsseite (nunmehr) aufgenommenen Warnhinweise ("Gesetzliche Regeln und Einschränkungen", Anlage AG6) sind rechtlich ohne Belang. Denn hierdurch werden die Nutzer erfahrungsgemäß nicht hinreichend wirksam davon abgehalten, gleichwohl an dem nicht genehmigten Glücksspiel teilzunehmen.

b. Durch sein Verhalten wirkt der Antragsgegner als Störer an dem Wettbewerbsverstoß der World Wide Online Services adäquat kausal mit. Störer ist ‑ unabhängig von Art und Um­fang seines eigenen Tatbeitrags ‑ jeder, der in irgendeiner Weise willentlich und adäquat kausal an der Herbeiführung der rechtswidrigen Beeinträchtigung mitgewirkt hat, wobei als Mitwirkung auch die Unterstützung oder Ausnutzung der Handlung eines eigenverantwortlich handelnden Dritten genügt, sofern der in Anspruch Genommene die rechtlichen Möglichkeiten zur Verhinderung dieser Handlung hatte (BGH GRUR 91,769 - Honoraranfrage; BGH GRUR 55,97 - Constanze 11; BGH GRUR 88,829 - Verkaufsfahrten II). 

Die maßgebliche Wettbewerbshandlung liegt im vorliegenden Fall in dem Bereitstellen des Intemet-Glücksspiels zur Nutzung in Deutschland bzw. von Deutschland aus. Eine eigene Wettbewerbsförderungsabsicht oder ein Verschulden des Störers ist nicht Voraussetzung für seine Inanspruchnahme. Es genügt, wenn er an der Schaffung und Aufrechterhaltung eines wettbewerbswidrigen Zustandes objektiv mitgewirkt hat (BGH GRUR 91,769 ‑ Honoraranfrage). Allerdings ergeben sich auch insoweit Besonderheiten für die Verantwortlichkeit einer Person als Mitstörer bei der Begehung von Wettbewerbsverstößen in Computernetzen. Nicht jede Mitwirkung an einer wett­bewerbswidrigen Handlung eines Dritten ‑ z.B. eines „access‑providers" durch den Netzzugang ‑ begründet schon die Haftung als Mitstörer. Wegen der Vielzahl und fehlenden Überschaubarkeit der Angebote würde dies Prüfungspflichten voraussetzen, die z.B. bei der reinen Netzzugangsvermittlung nicht zumutbar wären. Eine andere Situation ist aber dann gegeben, wenn der Verletzer erst durch weitergehende Serviceleistungen des Providers in die Lage versetzt wird, wettbewerbswidrig zu handeln. In diesen Fällen besteht eine (Mit‑)Verantwortlichkeit des Providers für ihm bekannt gewordene, eindeutige grobe Verstöße (vgl. Baumbach­Hefermehl, UWG, 21. Auflage, Einl. UWG Rdn. 327 c). So liegt der Fall hier. Erforderlich ist weiterhin, dass überhaupt eine fortbestehende wettbewerbswidrige Beeinträchtigung besteht. Auch diese Voraussetzungen sind vorliegend gegeben. Der Umstand, dass der Antragsgegner gegenwärtig seinen Name‑Server (im Rahmen einer Vereinbarung der Parteien bis zum Ab­schluss des Widerspruchsverfahrens) nicht mehr betreibt, ist hierbei unerheblich, denn insoweit besteht mangels einer strafbewehrten Verpflichtung weiterhin Wiederholungsgefahr.

aa. Bereits dadurch, dass der Antragsgegner im Anschluss an die Domain‑Registrierung für die World Wide Online Services unstreitig in ‑ wenngleich eingeschränktem Umfang ‑ als inländischer Ansprechpartner gegenüber dem InterNIC zur Verfügung steht („technical contact“ und „billing contact"), hält bzw. hielt (hierzu s.u.) er adäquat kausal den wettbewerbswidrigen Zustand aufrecht. Zwar haben die Parteien die Vergabebedingungen des InterNIC nicht vorge­tragen. Den von der Antragstellerin in Anlage K5 vorgelegten Richtlinien der vergleichbaren deutschen Organisation DE‑NIC lässt sich aber entnehmen, dass für die reibungslose Auf­rechterhaltung bzw. fortlaufende Bedienung einer vergebenen Intemet‑Domain neben einem inhaltlich verantwortlichen Administrativen Kontakt („admin‑d“) auch ein Technischer Kontakt („tech‑c") sowie ein Zonen‑Kontakt („zone‑d“), als Betreuer des Name‑Servers, notwendiger­weise vorausgesetzt werden. Die beiden letztgenannten Aufgaben sowie diejenige eines „billing‑contac“, also offenbar eines Abrechnungspartners, nimmt der Antragsgegner in Deutschland für die World Wide Online Services zur Aufrechterhaltung der Domain „http://www.goldenjackpot.com" wahr. Der Senat hat keine Veranlassung zu der Annahme, dass bezüglich der InterNIC‑Registrierung Abweichendes gilt, zumal sich die identischen Be­griffe auch der als Anlage K2 vorgelegten Registrierungsinformationen des InterNIC entneh­men lassen. Unerheblich für die wettbewerbsrechtliche Mitverantwortung des Antragsgegners ist der Umstand, dass die Domain unstreitig für ein drittes Unternehmen ‑ die World Wide On­line Services ‑ in deren Namen und Interesse als Inhaber der Domain registriert ist. Durch die­se kausale Mitwirkungshandlung erstreckt sich die Mitverantwortung des Antragsgegners nicht nur auf die Tatsache eines Internet‑Auftritts unter diesem Domain‑Namen, sondern (auch) auf die Inhalte des Programmangebots, deren Aufruf der Antragsgegner mit ermöglicht. Hierin liegt die für eine Verantwortlichkeit vorausgesetzte „weitergehende Serviceleistung", die den Betreiber überhaupt erst in die Lage versetzte, mit seinem Angebot (in Deutschland) wettbe­werbswidrig zu handeln.

Selbst wenn ‑ wie es der Antragsgegner darstellt ‑ zwischenzeitlich eine Auflösung der Domain über seinen Name‑Server nicht mehr erfolgt, bleibt es insoweit ‑ mit Ausnahme der Funktion „zone contact“ - bei der Fortwirkung seines störenden Verhaltens.

bb. Darüber hinaus hatte der Antragsteller durch die von ihm unterstützte Funktion eines Domain Name Servers maßgeblich an der Aufrechterhaltung des wettbewerbswidrigen Zu­stands mitgewirkt.

aaa. Erst durch diesen Name‑Server, der den „Klartext"‑Namen des Programmangebots („http://www.goldenjackpot.com") in die für die technische Erreichbarkeit allein maßgebliche IP-Adresse des Zielrechners umsetzt, wird das sittenwidrige Angebot der World Wide Online Services in Deutschland für einen nennenswerten Personenkreis er­reichbar gemacht. Denn der private Intemet‑Nutzer stellt in der Regel den Zugriff auf das Angebot ‑ nach Hinzufügen der weiterhin erforderlichen Befehlsteile („http://www....com") – über den einprägsamen Domain‑Namen (hier: "goldenjackpot') her, den er z.B. durch Mund‑Zu-Mund‑Propaganda oder über eine Suchmaschine erfahren hat. Die Zahlenfolgen der IP­-Adresse sind dem Interessenten in der Regel unbekannt. Deshalb ist das Argument des An­tragsgegners, der Betrieb seines Name‑Servers sei keine notwendige Bedingung für die Nutzung des sittenwidrigen Angebots, ebenso zutreffend wie rechtlich unerheblich. Denn zumin­dest wird die Nutzung hierdurch erheblich erleichtert und einem wesentlich breiteren Publikum ermöglicht. Dies reicht für die Störereigenschaft des Antragsgegners aus.

bbb. Soweit der Antragsteller seine Funktion mit der einer "Telefonauskunft" vergleicht und hieraus seine Haftungsfreiheit abzuleiten versucht, trägt seine Argumentation nicht. Sie geht schon im Ausgangspunkt von der unzutreffenden Annahme der fehlenden wettbewerbsrechtlichen Verantwortlichkeit eines Nachweisvermittlers aus. Denn es steht außer Frage, dass in bestimmten Fällen auch gegen die Betreiber von derartigen Einrichtungen Unterlassungsan­sprüche begründet sein können, wenn sie durch ihr Verhalten wissentlich an der Aufrechterhaltung z.B. eines strafrechtlichen Zustandes mitwirken. Der Antragsgegner ist auch dann Störer i.S.d. § 1 UWG, wenn der von ihm (früher) betriebene Name‑Server bei der durch die Eingabe des Klartextnamens ausgelösten Anfrage nach der zugehörigen IP‑Adresse nicht automatisch die Verbindung herstellt, d.h. zu dem Zielrechner durchschaltet, sondern dem anfragenden Rechner lediglich die IP‑Adresse zurückgibt, der seinerseits die Anwahl veranlasst. Denn in jedem Fall wirkt die von dem Antragsgegner angebotene Funktion maßgeblich daran mit, dass die gewünschte Anwahl automatisch ohne weiteres Zutun des Interessenten gelingt. Für den privaten Intemet‑Nutzer sind die im Hintergrund unbemerkt ablaufenden technischen Vorgänge ohne Belang. Er kennt bzw. bemerkt noch nicht einmal die Existenz eines Name‑Servers. Die Frage, ob rechtlich etwas anderes zu gelten hätte, wenn die IP-Adresse an den anfragenden Rechner zurückgegeben würde, ohne dass dieser automatisch die Einwahl vornimmt, so dass der anfragende Nutzer diese in einem gesonderten Entschlie­ßungsakt manuell veranlassen muss und damit noch die Möglichkeit zur Abstandnahme hat, bedarf hier keiner Entscheidung. Die weitgehend automatisierten technischen Abläufe bei der Suche nach dem Zielrechner im Internet sind nicht in dieser Weise ausgelegt.

cc. Dem Antragsgegners ist es ohne weiteres möglich, sein für die Aufrechterhaltung des wettbewerbswidrigen Zustandes (mit-)ursächlich störendes Verhalten einzustellen.Die Verteidigung des Antragsgegners, das sittenwidrige Angebot des „Intemet Casino" könne pro­blemlos auch ohne seine Mitwirkung erreicht werden, verhilft ihm nicht zum Erfolg.

aaa. Dies gilt schon nicht für die von dem Antragsgegner gegenüber dem InterNIC wahrgenommenen Funktionen als „technical contact", „billing contact" bzw. „zone contact". Sobald der Antragsgegner diese für den Fortbestand der Registrierung des Domain‑Namens wesentlichen Funktionen nicht länger aufrecht erhält, ist eine wesentliche Voraussetzung für den Betrieb der Intemet‑Domain der World Wide Online Services nicht mehr gegeben. Der Umstand, dass der Antragsgegner hierbei für die World Wide Online Services durch eine dritte Person „ersetzbar“ ist, lässt seine wettbewerbsrechtliche Haftung nicht entfallen. Da sich meist ein anderer Weg für wettbewerbswidriges Handeln finden lässt, würde die Anerkennung dieses Einwands zu dem Ergebnis führen, dass nur noch der „eigentliche" Störer, der Geschäftsherr, in Anspruch genommen werden könnte, während es der ständigen Rechtsprechung, der allgemeinen Rechtsüberzeugung und praktischen Notwendigkeit entspricht, dass auch die anderen Beteiligten auf Unterlassung in Anspruch genommen werden können und müssen (BGH GRUR 76,256 ‑ Rechenscheibe). Auf der Grundlage dieser Rechtsprechung muss der Antragsgegner als in Anspruch genommener Störer alles ihm Mögliche und Zumutbare unternehmen, um die Aufrechterhaltung des wettbewerbswidrigen Zustandes zu beenden. Nicht vorausgesetzt wird ‑ wie dargelegt ‑ eine vollständige Verhinderungsmöglichkeit im Sinne einer objektiven Unmög­lichkeit der Kenntnisnahme des rechtswidrigen Inhalts auf dem fremden Webserver. Der Antragsgegner als Störer hat seinen „Tatbeitrag" rückgängig zu machen. Ob die Sperrverpflich­tung nach § 5 Abs. 4 TDG insoweit von anderen technischen Voraussetzungen ausgeht, hat der Senat nicht zu entscheiden, da diese Norm keine unmittelbare Anwendung findet.

bbb. Entsprechendes gilt auch für den Betrieb des Name-Servers durch den Antragsgegner (vgl. zur Funktionsweise Nordemann/Czychowski/Grüter NJW 97,1897,1898). Der Umstand, dass der Zielrechner der World Wide Online Services auch ohne die Vermittlung eines Name­Servers durch direkte Eingabe der IP‑Adresse erreichbar ist bzw. die Möglichkeit, das Angebot über den für die InterNIC‑Registrierung notwendigen zweiten Name‑Server zu erreichen, ändert an der Verantwortung des Antragsgegners eben so wenig etwas wie die ‑ immer gegebene ‑ Möglichkeit der World Wide Online Services, die von dem Antragsgegner aus Rechtsgründen verweigerten Dienstleistungen durch diejenigen einer anderen Person zu ersetzen.

dd. An den Antragsgegner werden durch die Verpflichtung zu einem rechtmäßigen Verhalten nach Kenntniserlangung von dem Verstoß auch keine unzumutbaren Anforderungen gestellt, die seine berufliche oder wirtschaftliche Existenz nachhaltig gefährden.

aaa. Als Störer haftet er in entsprechender Übertragung der in § 5 Abs. 4 TDG verankerten Grundsätze ohnehin nur für die Beseitigung ihm bekannt gewordener Rechtsverstöße, d.h. nicht schon mit der Begehung einer wettbewerbswidrigen Handlung in seinem Rechtskreis, sondern erst ab dem Zeitpunkt seiner Kenntniserlangung. Nach Sachlage spricht einiges da­für, dass der Antragsgegner von vornherein Kenntnis von der Rechtswidrigkeit des Angebots hatte. Denn der Domain‑Name „http://www.goldenjackpot.com" trägt den Namen eines in Deutschland ohne behördliche Genehmigung verbotenen Glücksspiels bereits in sich. Erfor­derlich ist das konkrete Tatsachenwissen, ohne dass es auf eine zutreffende Subsumtion ankommt. Allerdings wäre es für die Kenntniserlangung nicht ausreichend gewesen, wenn der Antragsteller nur erkannt hätte, das es sich dabei um ein möglicherweise problematisches An­gebot handelt. Deshalb lassen sich insoweit im vorliegenden Fall tragfähige Feststellung nicht treffen.

Selbst wenn der Antragsgegner aber bei der InterNIC‑Registrierung bzw. der Aufnahme des Name‑Server‑Betriebs zunächst keine Kenntnis von der Sittenwidrigkeit des Glücksspielange­bots durch World Wide Online Services gehabt haben sollte, hat er dieses Wissen zumindest durch die Abmahnung des Antragsteller‑Vertreters vom 29.04.1998 (Anlage K6) erhalten. Jedenfalls ab diesem Zeitpunkt war er zum Handeln verpflichtet. Da für seine Inanspruchnahme als Störer ausschließlich die objektive Lage ohne Rücksicht auf Verschulden maßgebend ist, kann der Antragsgegner auch nicht mit Erfolg geltend machen, er habe keinen Einfluss auf das Verhalten seines Vertragspartners und könne die Inhalte der Intemet‑Angebote nicht überwachen. Eine allgemeine Nachforschungspflicht bezüglich etwaiger Rechtsverstöße durch seine Vertragspartner trifft den Antragsgegner nicht, so dass er nicht schon aus präventiven Gründen tätig werden muss.

bbb. Durch eine derart ausgestaltete Verantwortlichkeit des Betreibers eines Domain‑Name­Servers werden die nicht geschuldeten Prüfungspflichten auch nicht ‑ wie der Antragsgeg­ner meint ‑ lediglich auf eine „zweite Ebene" verlagert. Die vorausgesetzte Kenntnis bezieht sich auf die konkrete Rechtsverletzung. Soweit diese fortbesteht, fehlt es schon an einer Schutzbedürftigkeit des Mitstörers. Für andersartige, später hinzutretende Rechtsverletzungen gilt wiederum das Erfordernis der Kenntnis zur Begründung einer insoweit gegebenen Stö­rereigenschaft. Die von dem Antragsgegner befürchtete Notwendigkeit einer „ständigen Überwachung" des Angebots auf seine Rechtmäßigkeit ist damit nicht verbunden. Wenn der Antragsgegner allerdings im Hinblick auf eine ihm ‑ z.B. durch den Betreiber der Website ‑ zugesagte Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes seine bis dahin eingestellte Tätigkeit wieder aufzunehmen gedenkt, wird er angesichts des bereits stattgefundenen Verletzungsfalls im eigenen Interesse z.B. durch Freistellungsvereinbarungen usw. dafür Sorge zu tragen haben, dass der ihm untersagte rechtswidrige Zustand nicht erneut eintritt. Dabei auftretende faktische Erschwernisse rechtfertigen es nicht, Anbieter wie den Antragsgegner von der im Wettbewerbsrecht aus guten Gründen grundsätzlich vorhandenen Notwendigkeit der Strafbeweh­rung einer Unterlassungserklärung auszunehmen.

ccc. Auch etwaige wirtschaftliche Einbußen sind ohne ausschlaggebende Bedeutung und lassen die Zumutbarkeit wettbewerbskonformen Verhaltens nicht entfallen. 

(1) Insoweit befindet sich der Antragsgegner in keiner anderen Situation als viele andere am Wirtschaftsleben teilnehmende Personen, die im Falle der Wettbewerbswidrigkeit Abmahnungen und ggfs. im Zusammenhang hiermit entstandenen Kosten ausgesetzt sind. Dem Antragsgegner steht es frei, das Angebot seiner Vertragspartner vor der Übernahme von Dienstleistungen auf die Gesetzmäßigkeit in Deutschland zu überprüfen. Sofern ihm dies als nicht zumutbar oder zu aufwendig erscheint, steht es ihm offen, vertraglich mit seinem Auftraggeber eine Freistellung für den Fall der Inanspruchnahme durch Dritte z.B. wegen sittenwidriger In­halte des Domain‑Angebots zu vereinbaren.

Jedenfalls dürfen ‑ trotz der auf der Hand liegenden besonderen Probleme bei der Unterbindung rechtswidriger Intemet‑Angebote ‑ an die Zumutbarkeit der Verhinderung von Diensten im Internet in wirtschaftlicher Hinsicht keine zu geringen Anforderungen gestellt werden (vgl Spindler NJW 97,3193,31979). Denn diese Verpflichtung setzt ohnehin ‑ wie ausgeführt ‑ erst ab Kenntniserlangung ein.

(2) Es ist auch nicht zu erwarten, dass eine Verantwortlichkeit des Antragsgegners für Verstöße der vorliegenden Art zu einer unabsehbaren Belastung mit hohen Kosten für Abmahn­schreiben führt. Denn es ergibt sich ‑ wie dargelegt ‑ die Besonderheit, dass ein Wettbewerbsverstoß in diesen Fällen überhaupt erst ab Kenntnis vorliegt. Soweit der Verletzer diese Kenntnis z.B. erst durch die Abmahnung eines Wettbewerbers des Programmanbieters erhält, kommt eine Erstattungspflicht hinsichtlich der Abmahnkosten nach GoA‑Grundsätzen schon deshalb nicht in Betracht, weil der Abmahnende insoweit kein Geschäft im Interesse des Abgemahnten führt.

c. Zwischen dem geförderten und dem benachteiligten Unternehmen besteht ein konkretes WettbewerbsverhältnisIm Hinblick auf die Darlegungen des Antragsteller‑Vertreters in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung sowie der vorgelegten Demo‑CD‑ROM ist hinreichend glaubhaft gemacht, dass die Antragstellerin mit ihrem Produkt aktiv am Wettbewerb teilnimmt und dadurch in Konkurrenz zu dem Internet‑Glücksspiel der World Wide Online Services steht.

Das konkrete Verhalten des Antragsgegners fördert den Wettbewerb von Mitbewerbern der Antragstellerin, nämlich den der World Wide Online Services. Es ist anerkannt, dass ein konkretes Wettbewerbsverhältnis auch zwischen Gewerbetreibenden verschiedener Wirtschafts- ­und Handelsstufen bestehen kann. Deshalb genügt auch ein nur mittelbares Wettbewerbsverhältnis. Die Annahme eines konkreten Wettbewerbsverhältnisses erfordert danach nicht, dass der als Mitstörer in Anspruch genommene Verletzer ‑ wie hier der Antragsgegner ‑ als Anbieter eigener Dienstleistungen derselben Art aufgetreten ist (BGH WRP 98,1065 ‑ Preisvergleichs­liste II).

d. aa. Die für eine Inanspruchnahme auf Unterlassung vorausgesetzte Wiederholungsgefahr besteht in dem tenorierten Umfang hinsichtlich der konkreten Verletzungsform fort. Dies bedarf für die fortbestehende Stellung des Antragsgegners gegenüber dem InterNIC keiner weiteren Begründung. Dasselbe gilt auch für den Betrieb des Name‑Servers, obwohl der Antragsgegner diesen zwischenzeitlich eingestellt hat. Die rein tatsächliche Einstellung ist für die Beseitigung der Wiederholungsgefahr nicht ausreichend, denn sie verhindert nicht, dass der Antragsgegner jederzeit den wettbewerbswidrigen Betrieb des Name‑Servers wieder aufnimmt. Zudem beruht die Einstellung des Betriebs nach der Darstellung des Antragsgegners auf einer vorläufigen Vereinbarung der Parteien bis zum Abschluss des Verfügungsver­fahren, so dass eine dauerhafte Regelung noch nicht einmal beabsichtigt ist. Die insoweit bestehende Wiederholungsgefahr kann nur durch eine strafbewehrte Unterlassungserklärung beseitigt werden, die der Antragsgegner nicht abgegeben hat (BGH WRP 96, 284 ‑ Wegfall der Wiederholungsgefahr II).

bb. Soweit die Antragstellerin darüber hinaus ein verallgemeinerndes Verbot begehrt, fehlt es allerdings an einer (Erst-)Begehungsgefahr.Es ist nichts dafür vorgetragen und auch sonst wie nicht ersichtlich, dass die Gefahr besteht, der Antragsgegner werde nicht nur für die World Wide Online Services, sondern allgemein bei dem Anbieten verbotener Glücksspiele mitwirken. Aufgrund seines Aufgabenbereichs als Betreiber eines Domain‑Name‑Servers ist dies auch nicht überwiegend wahrscheinlich. Näher liegt, dass der Antragsgegner möglicherweise für Anbieter ganz unterschiedlicher Dienste im In‑ und Ausland ähnliche Funktionen wahrnimmt. Für derartige weitere Angebote ist aber nicht ersichtlich, dass diese rechtswidrige Inhalte zum Gegenstand haben könnten.

Zudem setzt eine Verantwortlichkeit des Antragsgegners ‑ wie dargelegt ‑ seine Kenntnis von dem Wettbewerbsverstoß voraus. Auch diese Voraussetzung lässt sich nur hinsichtlich der konkreten Verletzungsform feststellen. Sie ist hingegen keiner Verallgemeinerung in der von der Antragstellerin beantragten Weise zugänglich.

II.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 1 ZPO. Durch das an der konkreten Verlet­zungsform orientierte Verbot hat die Antragstellerin ihr Rechtsschutzziel im wesentlichen erreicht. Der Anteil ihres Unterliegens wirkt sich deshalb verhältnismäßig geringfügig aus.

 

© 2002 und Anbieter: STRÖMER RECHTSANWÄLTE, Duisburger Straße 5, 40477 Düsseldorf